来源：www.daxuelw.org 发布时间：2016-12-21
一、代理商的权利
( 一) 请求委托人支付佣金的权利
境外商事法律普遍规定了代理商的佣金请求权。各国(地区)关于代理商的佣金请求权可以概括为以下两种情形:
第一种情形，以是否实现代理效果为支付佣金的标准，分为完成代理行为与实现代理效果，前者指代理商促成双方签订合同而不问合同履行情况，代理商均可向委托人请求佣金的支付; 后者指代理商促成委托人与第三人的交易，且后续履行顺利。各国(地区)普遍采纳代理行为完成的标准，如《德国商法典》第87 条第1 款规定: “对于在合同关系期间所订立的全部交易，以其应当归结于商事代理人的活动为限，或者系与第三人订立，而这些第三人系由商事代理人作为客户而为同一种类的交易所争取的，商事代理人享有佣金请求权。”《1993 年英国商事代理条例》规定: “在代理合同规定的期间内代理人促成交易，其有权获得代理费: ( a) 促成交易是由于代理人的行为; 或者( b) 委托人与第三人达成交易，而该代理人之前就已同该顾客达成了同样的交易。”《法国民法典》第L134 － 10 条规定: “只有证明第三人与委托人之间的合同不能履行，并且合同之不履行并非由于可以归咎于委托人的情况时，代理人获得佣金的权利才能消灭。代理人在获得佣金的权利已经消灭的情况下受领的佣金应予退还。”《中国澳门商法典》第640 条和《巴西民法典》第716 条也有类似规定。
第二种情形，以交易的达成( 或合同订立) 是在代理关系存续期间还是代理关系终止之后支付佣金，分为两个阶段支付佣金。前一阶段指代理关系存续期间，代理商促成委托人与第三人的交易有权请求佣金支付; 后一阶段指代理关系终止后委托人与第三人合同的订立，主要归功于代理商前期从事的代理活动，委托人达成交易后，应当回报代理商的前期付出，因此，代理商有权向委托人请求佣金。多数国家立法承认代理关系终止后委托人与第三人达成的交易主要归功于代理商在代理关系期间的努力，代理商享有佣金请求权。例如，《德国商法典》第87 条第3 款规定: “对于在合同关系终结之后始订立的交易，仅在下列情形，商事代理人始享有佣金的请求权: 其已经媒介此项交易，或者已经开始此项交易和作出准备，致使交易的订立应当主要归结于自己的活动，并且交易是在合同关系终结之后适当期间之内所订立的; 或者在合同关系终结之前，第三人订立交易的要约已经到达商事代理人或者经营者，而商事代理人依第1 款第1 句或者依第2 款第1句具有佣金请求权的。”《法国民法典》第L134 － 7条规定: “对于在代理合同终止之后才签约的所有商业业务交易，如其签约主要归功于商业代理人在代理合同存续期间开展的活动并且是在合同终止之后的合理期限之内订立的，或者是在第L134 － 6 条所指条件下，委托人或商业代理人在代理合同终止之前即已收到第三人的订单的，商业代理人也有权获得佣金。”《1993 年英国商事代理条例》规定: “代理人在代理合同终止后，对其已促成的交易有权获得报酬。在下列情况下，代理合同终止后，代理人有权就其所促成的交易获取代理费: ( a) 交易的达成主要取决于在代理合同期间代理人的努力，且交易是在合同终止后的合理期间内达成的; 或者( b) 根据上述第7 条所提及的情形，代理合同终止前，第三方之要约已经到达委托人或代理人。”不过依各国立法例，对代理合同终止后交易达成的期间作出了一定的限制，即要求在“合理期间”内订立。
笔者认为，为促进商事活动的顺利进行并保护代理商付出的劳动，应当规定不仅是在实现代理效果时，而且是在完成代理行为时，无论交易是在代理关系存续期间还是代理关系终止后，只要合同订立归因于代理商的代理活动，代理商均享有佣金请求权。我国《深圳商事条例》第57 条至第60 条规定了代理商的佣金请求权，该条例采纳了代理行为完成代理人可请求佣金的立法例，而且对于代理关系终止后交易达成可归功于代理商服务的，赋予代理商佣金请求权。但该条例将“合理期限”限定为“六个月”，此规定过于死板，不一定适应交易实践。
( 二) 请求委托人提供相关信息的权利
委托人向代理商提供有关交易的信息并表明态度，是商事代理活动能够顺利进行的重要条件。代理商要了解服务或商品的情况，必须向委托人请求提交代理活动所需的文件，这样才能更好地从事代理活动。委托人对代理商表明对合同的承诺、拒绝承诺以及债务不履行，代理商才能做到心中有数，更好地与第三人进行谈判。代理商及时预先向委托商了解其合同订立数量是否会减少，这样会减少自己投入不必要的时间和精力。
各国立法例普遍规定代理商的这一权利。《德国商法典》第86a 条规定: “( 1) 经营者应当向商事代理人提供为执行其活动所必要的文件，如样本、图纸、价目表、广告印刷品以及交易条款等。( 2) 经营者应当向商事代理人予以必要的告知。对于由商事代理人所媒介或者订立的交易的接受或者拒绝接受，以及对于由商事代理人所媒介或者订立的交易的不实行，经营者应当不迟延地向商事代理人予以告知。经营者预计仅能够或者仅愿意以显著低于商事代理人通常可以期待的规模订立交易的，其应当不迟延地向商事代理人予以告知。”《韩国民法典》第90 条规定: “受委托卖出物品或者卖出物品的代理商，有权接受有关买卖标的物的瑕疵或者短量及其他有关买卖的履行的通知。”《1993 年英国商事代理法条例》也规定了委托人向代理人提供必要信息的义务。
( 三) 留置权
代理商对委托人的留置权是法律为平衡双方当事人的利益而赋予代理商的法定权利，也是实现代理商对委托人债权的重要保障。从各国立法规定来看，代理商的留置权的标的有特殊规定，仅及于货物、有价证券，而不及于价格表和顾客名单( 《瑞士民法典》第418 条) ，此外，当事人约定不得留置或法律禁止留置的标的除外。该项留置权为代理商的的法定权利，当事人不得预先抛弃，《德国商法典》第88a 条第1 款规定“商事代理人不得预先抛弃法定的留置权”和《瑞士商法典》第418 条“代理人不得事先放弃这一权利( 留置权) ”都有明确规定。代理商的留置权为商事留置权，我国《物权法》第231条规定了留置权的例外情形，即商事留置权，为代理商的留置权提供了法律依据。
四) 商誉补偿请求权
英国当代著名法学家施米托夫将“商誉补偿请求权”定义为: 代理人请求商业信誉损失补偿的目的，是在代理合同终止后由本人向代理人赔偿在为本人工作期间逐步建立起来的商业信誉而给代理人造成的损失，因为本人可继续以他的名义或通过另一个代理人利用该商业信誉而从中获利［1］。《1993年英国商事代理条例》( 第四部分代理合同的达成与终止) 第17 条就是关于商誉补偿请求权的规定。德国、法国、瑞士等国法律也有相关规定，如《德国商法典》第89b 条、《法国商法典》第L134 － 12 条和第L134 － 13 条、《韩国商法典》第92 条之2、《意大利民法典》第1751 条、《瑞士债法典》第418 条。
商誉补偿金的请求权基础，国内理论界存在两种观点: 一种观点为不当得利说，该观点认为代理商一方遭到了损失，而被代理人却获取了利益，被代理人所得利益没有合理根据，因此，不当得利是商誉补偿请求权的基础［2］。第二种观点为法定权利说，该说认为委托人的“获益”与代理商的“受损”不具有同一性，因为委托人“受益”为整体商誉的提高，而不是合同终止后一定时期内个别交易增加而获得“利润”，同时，代理商的“损失”也很难被确切证明，这与不当得利制度“无法律上原因一方获益而另一方受损”并不能完全契合。所以，商誉补偿请求权并非传统民法上的权利，而应被认定为一项特殊的法定权利。笔者认为，第二种观点及其理由比较可取［3］。
我国有学者将代理商的“商誉补偿请求权”也称为“佣金请求权”［4］。笔者认为，这种观点混淆了代理商的商誉补偿请求权与代理合同终止后的佣金请求权，理由如下: 各国法律以及欧盟的《独立商务代理人指令》( 以下简称《指令》) 均在不同的法律条文中表述两种请求权适用的情形。《指令》第8 条的标题为“合同终止后的佣金”，第17 条的标题为“损害赔偿与补偿”，《德国商法典》第87 条和第89b条也分别规定了两种请求权。从立法技术和条文的逻辑表达来看，商誉补偿请求权和代理合同终止后的佣金请求权是不可能重复的。商誉补偿金的计算标准是法定的，即不超过前5 年的年平均佣金，而佣金是按照代理交易的具体数额来确定的。同时，佣金请求权受诉讼时效的限制，而商誉补偿请求权受除斥期间的限制。有观点认为《深圳商事条例》第59 条规定了代理商的商誉补偿请求权，这种观点值得商榷，因为从条文的逻辑结构来看，条例第57 条至第60 条为佣金请求权的规定，第59 条是合同终止后代理商的佣金请求权的规定，而非商誉补偿请求权。
各国法律对商誉补偿金的计算方式有相应的规定，如《德国商法典》第89b 条第2 款规定: “补偿至多为依商事代理人活动的最后5 年的平均数额计算的年度佣金，或者为其他的年度报酬; 合同关系存续期间较短的，依活动期间的平均数额确定。”《瑞士债法典》第418 条、《意大利民法典》第1751 条、《韩国商法典》第92 条也有类似规定。商誉补偿金的行使期限，各国法律普遍规定为合同关系终止后1年内，该期间的性质应当为除斥期间。例如，《德国商法典》第89b 条第3 款规定: “请求权应当在合同关系终结之后1 年内主张。”
此外，代理商是否享有费用偿还请求权? 从各国及地区的立法来看，普遍规定代理商并无费用偿还请求权。个别国家规定代理商有一定的费用偿还请求权，如德国、瑞士。但这两个国家规定代理商的费用偿还请求权仅适用于很小的范围。《德国商法典》第87d 条规定: “对于自己在通常的营业经营中所发生的费用，仅以其在商业上为通常为限，商事代理人始可以请求偿还。”《瑞士债法典》第418 条( N) 也有类似规定。所以，笔者认为，应当采纳多数国家及地区的立法例，规定“除与委托人有约定，代理商原则上不享有费用偿还请求权。”
二、代理商的义务
( 一) 缔结合同的义务或媒介义务
本着维护委托人利益的原则，代理商应当在授权范围内为委托人寻找客户、积极联络、发挥媒介作用，应当尽可能物色企业信誉与公司资产良好的客户。代理商也可直接为委托人完成交易，根据委托人的指示与第三人缔结合同。代理商须维护委托人的利益，努力与第三人谈判，谋求委托人利益最大化。各国立法在代理商的定义中或在代理商的义务中规定此项义务。例如，《日本商法典》第27 条规定: “代理商指经常性地为商人就其营业部类的交易从事交易代理或媒介的非从属于该商人的人。”《德国商法典》第86 条第1 款规定: “商事代理人应当努力于交易的媒介或者订立; 于此，其应当维护经营者的利益。”
( 二) 遵循指示义务
代理人应当遵循被代理人的指示完成委托代理任务。所谓指示，是指委托人就事务处理的方法、形式、时间、地点或过程等，对于受托人所为的表示。其性质为意思通知，而非意思表示。委托人的指示分为命令性指示、指导性指示和任意性指示。对于命令性指示，受托人有绝对遵守的义务，不得依其判断和决定加以变更。对于指导性指示，受托人原则上亦应遵守，但在发出指示时真相未明或关系变化需要对指示加以变更的，受托人得酌情予以变更。对于任意性指示，受托人对受托事务可酌情而定，享有独立裁量的权利。代理商的遵循指示义务，有的国家(地区)立法中有明确规定，例如，《中国澳门商法典》第628 条规定: “代办商尤其有下列义务: 依从不影响其自主权之他方之指示。”《1993 年英国商事代理法条例》规定: “代理人必须遵守委托人的合理指示。”《意大利民法典》第1746 条也有相关规定。
( 三) 及时告知义务
代理商应当履行及时告知义务，代理商应当及时向委托人提供代理过程中交易是否成功、媒介是否顺利、第三人的履约能力以及市场情况等。代理商对委托人的告知义务应当“及时”，以便委托人针对不同情况采取相应的措施。各国(地区)立法普遍规定代理商的这一义务。《德国商法典》第86 条规定: “商事代理人应当向经营者予以必要的告知，特别是应当不迟延地向其告知任何的交易媒介和任何的交易订立。”《中国澳门商法典》第628 条、《1993 年英国商事代理法条例》、“台湾地区民法典”第559 条、《意大利民法典》第1746 条以及《韩国商法典》第88条都有类似的规定。
但是，代理商向委托人通知哪些信息，这取决于委托人的决定以及其客观利益状况。从各种立法资料来看，有的使用“有用且必要”来限定信息，如《1993 年英国商事代理条例》规定: “代理人必须向委托人提供对其有用且必要的信息。”有的则明确列举需要告知的信息内容包括已磋商或已订立的合同、市场情况、客户的偿付能力以及与客户相关的其他特征，如《欧洲民法典草案: 欧洲私法的原则、定义和示范规则》。笔者认为信息的范围与交易有关，但具体如何确定，考虑到交易信息的多样与复杂，应当交由具体个案来判断，在条文中不宜列举。
( 四) 保密义务
商业秘密能为商事主体带来巨大的利润，所以关系到它的竞争力乃至生存，所以商事主体都重视商业秘密的保护。法律也为商事主体的商业秘密的保护设置许多规定。在代理商制度中，代理商的保密义务也是一项法定义务。代理商在从事代理活动中，应当秉持诚实信用原则，绝不泄露所知悉的有关委托人的所有商业秘密。若代理商泄露委托人的商业秘密，可能在短期内会获得一定的收益，但从长远来看，也会丧失商业信誉，甚至构成严重违法，最终得不偿失。所以，各国(地区)立法普遍规定代理商的这一义务。《德国商法典》第90 条规定: “即使在合同关系终结之后，对于向自己透露的或者因自己为经营者开展活动而为自己所知悉的营业秘密和经营秘密，商事代理人仍然不得予以利用，或者将此种秘密告知于其他人，但以此举依全部的情况看待，将违背通常商人的职业观为限。”《韩国商法典》第92 条、《中国澳门商法典》第629 条也有类似规定。
( 五) 竞业禁止义务
代理商在代理合同期间及代理活动终止后一段时间内，仍对委托人负有竞业禁止义务，这是商事活动竞业禁止规则在代理方面的具体体现。通常情况下，代理商与委托人之间会通过合同约定在代理合同存续期间代理商是否可以从事与代理事务相竞争的营业活动。至于代理商在代理合同关系终止后，是否可以从事与代理事务相竞争的营业，各国法律基于对委托人利益的保护，普遍规定了一定时期内代理商的竞业禁止义务。《法国商法典》第L134 － 3条规定: “商业代理人可以不经( 委托人) 批准，同意为新的委托人作代理，但非经委托人许可，不得同时代理与委托人相竞争的企业。”《日本商法典》第28条与《韩国商法典》第89 条也有类似的规定。
关于代理关系终止后的竞业禁止，有的国家规定了委托人的竞业禁止的最长约定期限和被代理人的补偿义务。例如，《德国商法典》第90a 条第1 款规定: “( 1) 在合同关系终结之后，以协议在营利事业活动方面对商事代理人进行限制的( 竞业约定) ，此项协议需要采取书面方式，并且需要向商事代理人交付由经营者签署的、包含所约定的事项的证书。( 2) 自合同关系终结之时起，约定的期间至多仅为2年; 协议仅得及于向商事代理人所分配的地区或者客户圈，并且仅得及于商事代理人应当努力为经营者媒介或者订立交易的对象。( 3) 经营者有义务在限制竞业期间向商事代理人支付适当的补偿。”
三、代理商权利义务的立法建议
就代理商制度立法技术而言，由于我国未来应编纂一部具有商事品格的民法典［5］，所以，代理商制度宜作为未来民法总则中代理法的一部分，可作为代理法的一节单独予以规定。代理商的权利与义务的内容较多，但不尽然全部规定在代理法中，可选择典型的权利义务予以规定，应当规定代理商享有如下权利，即请求委托人支付佣金的权利、请求委托人提供相关信息的权利、留置权、商誉补偿请求权;规定代理商负有如下义务，即媒介或缔结交易义务、及时告知义务、保密义务、竞业禁止义务。由于遵循指示义务，在委托合同中有规定，所以在代理商法部分可不予规定。基于前文阐述及立法构想，笔者试拟代理法中代理商的权利义务条文如下:
第X1 条［及时告知义务］
代理商应当及时告知委托人与交易相关的信息。
第X2 条［保密义务］
代理商在代理合同期间和代理合同终止后均负有对委托人的保密义务。
第X3 条［竞业禁止义务］
未经委托人同意，代理商不得为自己或为他人经营与委托人存在竞争关系的营业。
代理合同终止后，双方可通过书面合同约定竞业禁止，但最长期限不得超过二年。
第X4 条［请求提供信息的权利］
代理商可请求委托人提供代理活动必需的文件并在合理期限内告知有关交易的信息和态度。
第X5 条［佣金请求权］
代理商有权依合同约定请求委托人支付佣金。双方未明确约定佣金数额的，依商业习惯支付。代理商完成代理行为但因委托人的原因致交易未成功的，仍有权请求佣金。
代理合同终止后合理期限内，若委托人达成的交易可归因于代理商的代理行为，代理商可请求佣金。
委托人在区域代理商的区域范围内达成的交易，无论区域代理商是否参与这些交易均可请求佣金。
第X6 条［商誉补偿请求权］
在代理合同终止后一年内，委托人的经营利益明显归因于前代理商的代理行为，前代理商可请求商誉补偿，但因代理商的过错而解除代理合同的除外。
补偿金至多为代理商活动最后五年的平均数额计算的年度佣金; 合同期间较短的，依活动期间的平均数额确定。
兼业代理商不能请求商誉补偿，当事人另有约定的除外。
第X7 条［留置权］
代理商对委托人的债权到期而未获清偿，可以留置委托人的货物或有价证券，双方另有约定或法律禁止的除外。
第X8 条［费用］
除与委托人有约定，代理商原则上不能向委托人请求偿还费用。
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