来源：www.daxuelw.org 发布时间：2016-12-21
一、问题提出: 为什么要废除劳教制度
( 一) 劳动教养制度的产生及演变
要解决后劳教时代向何处去的问题，就需要对劳教制度的历史发展脉络有一个清晰的认识。我国的劳教制度大致经历了以下几个重要的发展阶段。
1． 劳教制度的萌芽。新中国成立之初，在全国开展了大规模的镇压反革命运动。1955 年中央出台的《关于肃清暗藏的反革命分子的指示》规定了有关劳动教养的处罚内容，这是中央文件中第一次明确出现劳动教养的规定①。从指示的内容来看，明确的劳教对象是党、政、军、群、企事业单位的一些“反革命分子”和“坏分子”。1956 年中央《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》对劳教相关内容作了进一步具体的规定。
2． 劳教制度的确立。1957 年8 月，全国人大批准了《国务院关于劳动教养问题的决定》，该决定将被劳动教养对象由原来的“反革命分子”和“坏分子”两类人扩展到四种人②。该文件是我国劳教制度确立的第一个正式法律文件。因此，通说认为，中国的劳动教养制度创始于1957 年。1961 年，公安部《关于当前公安工作十个具体政策问题的补充规定》将劳动教养的期限规定为2 至3 年，但是对于劳教过程中表现差的劳教对象，可以适当延长期限。十年“文革”期间，由于法律成为一纸空文，劳教制度基本停滞。
3． 劳教制度的重新施行。1979 年11 月，全国人大常委会批准了国务院下发的《关于劳动教养的补充规定》，这是对1957 年国务院文件决定的进一步补充，在补充规定里又将劳教的期限修改为1 年至3 年，必要时得延长1 年。1982 年国务院下发的《劳动教养试行办法》将劳教的对象扩大为“家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件”的人③。1986 年颁布的《治安管理处罚条例》将劳教对象在原来的基础上又增加了三类人员: “一是卖淫、嫖娼以及介绍、容留卖淫、嫖娼的人; 二是赌博以及为赌博提供条件的人; 三是制作、复制、出售、出租以及传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的人。”④2002 年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》进一步将劳教对象扩大为“十类人员”⑤。
4． 劳教制度的废除。随着依法治国的深入推进，公民的法治思维、法治意识日益增强，加上实务中接连发生一些为社会高度关注而极其不合法律规定的劳教案件，劳教制度成了人们口诛笔伐的对象，受到越来越多的批判和抨击。2013 年，中央政法委在全国会议上宣布从当年起决定停止使用劳动教养制度。2013 年12 月28 日，全国人大常委会第六次会议通过决议，依法废除了劳教制度，这意味着在我国已经实施50 多年且遭受非议颇多的劳教制度寿终正寝。
( 二) 劳教制度本身存在的问题
劳教制度的产生有其一定的合理性，产生了一定的积极作用，但沿用多年弊端丛生。
1． 合法性缺失
第一，劳动教养制度存在形式合法性的缺失。从劳教制度发展的历史过程看，国家对该项制度的规定主要集中在国务院以及公安部门下发的相关文件中，如《国务院关于劳动教养问题的决定》《国务院关于劳动教养的补充规定》《公安机关办理劳动教养案件规定》以及《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》等，这也是劳教制度存在的法律根据。根据特定的时代背景，1954 年《宪法》和1978 年《宪法》只赋予全国人大常委会制定法令的权力。而上述规定中《国务院关于劳动教养问题的决定》以及《国务院关于劳动教养的补充规定》是由全国人大常委会批准，在当时看来，其效力可视同法律，这说明当时劳动教养制度的存在有其合法性。但是，1982 年《宪法》通过后，尤其是2000年《立法法》颁布后，这种情况发生了根本性的变化。根据现行《宪法》的规定，只有全国人民代表大会及其常委会有权制定法律，而根据《立法法》第8条，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。上述几个规范性文件便失去了合法性的依据。
第二，劳动教养制度存在实质合法性的缺失。我国现行宪法第二章规定了公民的基本权利和义务，把劳动教养制度和公民的基本权利两相对照，会发现有不相协调之处。现行宪法规定: “任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”此处规定的“逮捕”不应狭义地理解为刑事诉讼法中规定的作为刑事强制措施的逮捕，而应理解为任何与刑事诉讼法中逮捕具有相同强制力、相同法律效力的法律强制措施和处罚⑥。对比劳动教养制度的规定，就会发现其中存在的问题: 一是劳教制度规定的期限过长，一般为1 到3 年，必要时得延长1 年; 二是劳动教养的审核批准没有经过相应的司法程序，其审批事实上基本是由公安机关来决定的，这与宪法的规定是相违背的。
2． 定性存在模糊
关于劳动教养的法律定性，在不同时期相关的法律、法规及文件中存在着不同的说法。从早期的情况来看，倾向于将之定位于行政强制措施。如1957 年《国务院关于劳动教养问题的决定》规定:“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。”1982 年颁布的《劳动教养试行办法》规定: “劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”近年来的趋势又倾向于认定为行政处罚。如1995 年《关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》规定: “劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关。”由此可见，对该项制度的定性没有明确统一的规定。
理论界对劳动教养的定性也存在不同争议，大致有三种学说: “行政强制措施说、行政处罚说以及刑事处罚说”。其中影响较大的是“行政处罚说”，具体理由: 一是实行该制度的依据是相关行政法规，其执行机关主要是公安部门，对其救济的途径是行政复议; 二是国务院相关文件对其作过行政处罚的界定，但是由于劳动教养的期限较长，最长甚至可以达到4 年，因此，劳动教养是一种特殊的、处罚最重的行政处罚。由此，我国事实上建立了制裁违法犯罪的“治安管理处罚、劳动教养、刑罚”三元体系。此外，劳教制度在使用过程中有关部门不断扩张适用范围，导致劳动教养的适用对象越来越广泛。
3． 实践中容易被滥用
第一，劳动教养适用范围的不断增加，给执法实践带来很多不便。从劳动教养制度初创时的两类人员到快速发展阶段增加到“四种人”，再到恢复阶段的六类人员，最后到2002 年公安部通过的《公安机关办理劳动教养案件规定》规定的十类人。并且随着各种社会矛盾的增多和维稳压力的增大，从中央到地方对劳教对象的适用有不断扩大的趋势，与此同时，有关规定劳教的法律法规存在着很多不相协调甚至矛盾的规定，这在实践中都加剧了适用劳教处罚的混乱性，在一定程度上也对法律的权威性和严肃性造成了很大的损害。“劳动教养制度成为一些官员滥用职权打击报复的利器，近些年来行使检举权的公民、发牢骚的公民、上访讨说法的公民等被劳动教养的事情可谓屡见不鲜。”［1］
第二，管理机构权责不明、程序规定模糊及监督机制不健全，严重影响了劳教制度的有效实施。关于劳动教养的管理机构，从早期的由民政部门和公安机关两家单位共同负责的劳动教养所，到后来的由民政、公安、劳动部门三家单位共同领导和管理的劳动教养委员会，再到2002 年主要由公安机关来承担的劳动教养审批委员会。从上述的有关不同规定可以看出，劳动教养在适用过程中，其管理机构是由多个不同部门组成，但对其处罚是由同级政府劳教委员会作出的，由于操作过程中不同部门的职权划分并不明确，实际的情况往往是公安机关一家独大。公安机关既是运动员又是裁判员的状况使得监督流于形式。
二、“后劳教时代”几种替代性方案评析
对于劳动教养制度施行以来带来的诸多弊端，理论界的多数意见是对劳教制度进行改革。面对劳动教养制度已经废除的事实，目前的解决方案主要有以下几种。
( 一) 改革为轻罪制度
该说认为，“建构具有中国特色的轻罪制度应当是一种理性的选择”［2］，主张取消一般违法和犯罪的区分，建立包含一般违法和犯罪的大犯罪概念，并对犯罪进行分层，将犯罪分为轻罪和重罪，将劳教对象作轻罪处理，设立轻罪法庭进行便捷化审理，目的是为了更好地在严重犯罪和轻微犯罪之间合理分配司法资源，实现集中大部分资源来对付那些严重犯罪，而对轻微犯罪采取宽松的政策和更为快捷的处理机制，从而以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果［3］。笔者认为，该主张操作难度大，可行性比较小。因为我国刑法强调一般违法和犯罪的区分，犯罪门槛较高，法定刑较重，建立轻罪制度，将会导致犯罪门槛的降低和犯罪圈的扩大，操作过程中会出现下列困难: 一是刑法的立法改革步伐过大，需要大幅度修改《刑法》《治安管理处罚法》《行政处罚法》等法律，全面调整我国违法犯罪制裁结构，同时会造成实际犯罪量呈几何级数增长，案件成本也会迅速增加，执法队伍也存在严重不足; 二是人们的思想观念难以跟上，长期以来只有严重违法才被认为是犯罪，短期内人们很难接受交通违章这样的行为和犯罪画上等号。
( 二) 建立保安处分制度
该说认为，“劳教制度的改革方向应为保安处分，主张建立保安处分制度，取代劳动教养制度”［4］。所谓保安处分，是指国家基于保卫社会之需要，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施的总称［5］56。保安处分制度和劳动教养存在着本质的不同: 第一，保安处分是预防性措施，劳动教养是惩罚性措施; 第二，保安处分针对的是具有特殊危险性的人，劳动教养针对的主要是一般违法、又不够刑事处罚的人; 第三，保安处分强调教育改善，劳动教养强调惩罚和制裁。该说的主张正像有的学者批评的那样，“借鉴大陆法系国家的保安处分制度改造我国劳教制度的建议，属于比较法研究中的嫁接错误，不足以解决劳教对象的转化处理问题”［6］。该制度和保安处分制度是两种完全不同的制度，他们的处理对象也有明显的不同。因此，是否建立保安处分制度和劳动教养制度的废除无关，保安处分制度并不能解决劳动教养制度废除后的问题。
( 三) 制定《违法行为教育矫治法》或《教养处遇法》
该说主张，应当以“违法行为教育矫治”或者“教养处遇”取代“劳动教养”［7］，形成“治安管理处罚—违法行为教育矫治—刑罚”三元制裁体系。这是学界一种影响较大且得到立法机关一定程度上认同的观点。全国人大先后于2005 年、2007 年两次将《违法行为矫治法》列入立法计划; 2011 年，最高法院等十部委公布的《违法行为教育矫治委员会试点工作方案》将南京、兰州、郑州、济南等四个城市作为劳教制度改革试点城市。该方案的亮点是适用和决定程序的司法化。但是，笔者认为该方案只是将劳动教养制度换了个称呼，改变了一些程序，本质上并没有发生变化，仍然维持了三元的制裁体系，属于换汤不换药的做法，而且以制定新法的形式来进行，费时费力，出力不讨好，属于完全没有必要的做法。
( 四) 纳入社区矫正
该说主张以社区矫正制度作为劳动教养制度的替代制度。该说认为，“社区矫正制度在我国实施已经有十多年了，学者们对它的研究也取得了丰硕的成果，因而社区矫正制度在理论基础和司法实践上都具有我们可以借鉴的丰富资料和经验。同时社区矫正制度具有劳动教养制度无可比拟的独特的优势，所以我们只要秉承正确的价值理念，遵循正当的法律程序，其必然能够有助于依法治国目标的实现”［8］。社区矫正的处罚方式与刑事处罚明显不同，犯罪分子与社会不需要隔离，通过教育改造的方式即可实现处罚的目的。社区矫正制度是我国《刑法修正案八》通过后正式在我国刑法中出现的一项制度，我国刑法明确规定: “对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”根据我国相关法律、法规和司法解释的规定，它适用的范围是触犯刑事法律的特定人群，如被判处管制、缓刑、裁定假释以及剥夺政治权利、暂予监外执行等。因此，社区矫正的对象是触犯刑法而又不需要监禁矫正的犯罪人，这和劳动教养的对象是不一致的，试图以社区矫正来解决废除劳动教养的身后事是不现实的，并且目前国家还没有出台《社区矫正法》，该制度依然处于探索阶段，在这种情况下盲目扩大社区矫正的适用，也是不妥当的。
三、改革路径: 根据行为性质的不同进行分流处理
从我国相关法律法规对劳教的定位来看，无论将其定位为行政强制措施还是行政处罚，都表明立法者企图维护“治安管理处罚—刑罚”的违法犯罪的二元制裁体系，即对一般违法行为进行治安管理处罚，对于犯罪行为进行刑罚处罚。但在事实上，由于劳教制度的存在，劳教制度面临的悖论是以“行政措施”之名行“刑事处分”之实，因为其处罚的严厉程度超过了轻微的刑事处罚［6］。我国事实上存在的对于违法犯罪行为的制裁体系是“治安管理处罚—劳动教养—刑罚”三元制裁体系，其中，刑事处罚处于最顶层，以刑法为依据，惩罚具有严重社会危害的犯罪行为; 治安处罚处于最底层，以《治安管理处罚法》为依据，处罚一般的行政违法行为; 而处于中间环节、衔接刑事处罚与治安处罚的是我国特有的强制教育措施，主要包括劳动教养制度、收容教育制度等规定，这些特有教育措施主要处罚轻微的犯罪行为以及严重的行政违法行为。从惩处的严厉程度来看，刑罚最严厉，劳动教养次之，治安处罚最轻。
从表面上看，三元体系逻辑严密、衔接顺畅、轻重有度，但在实际上却造成了种种混乱。有学者将其总结为: 一是在实体法上，“罚”出多头; 二是在组织上，司法权与行政权混淆，国家权力分配混乱; 三是在程序上，“刑罚”施与过程的法治化、程序化严重不足; 四是在适用对象上，相互交叉、重叠、杂乱无章［9］133 － 139。目前，在废除了劳动教养制度之后，我国惩治违法犯罪行为的法律体系又恢复了其本来面貌即治安处罚和刑罚处罚的二元体系。对于这样的二元体系应该维护，但后劳教时代，确实不能一废了之。针对劳动教养对象的不同，我们应该对被劳教行为进行分流处理。
( 一) 对于正当行为应予保护
劳动教养制度遭到诟病和反对的一个重要原因就是很多本来就不应该纳入劳动教养的公民行使正当权利的行为，如上访、表达正当言论等行为也被作为劳动教养处理了。对于这类行为，不但不应加以处罚，而且应当予以保护。
( 二) 对于原来纳入劳动教养的人员进行分流处理
根据2002 年《公安机关办理劳动教养案件规定》，劳教对象( 被劳教行为) 为十类人员，这十种劳教对象大体可以分为两类: 一类属于实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为; 另一类属于特殊主体的行为，如卖淫嫖娼、吸毒、注射毒品成瘾而屡教不改的行为。
1． 纳入刑法处理。对于上述刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为，纳入刑法之中，根据相关的刑法规定作为刑事案件予以处理。事实上，2013 年最高法、最高检分别制定的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》司法解释，在相当程度上已经作出了处理。从表面看，这两个司法解释虽然仅仅涉及盗窃罪和寻衅滋事罪两个罪名，但是涉及实际适用劳动教养的对象( 行为) 却占有很大的比例。其中因盗窃等侵犯财产行为被劳教的占劳教人员的百分之四十。上述两个司法解释将这两个罪名认定标准适当降低并加以明确，基本可吸纳前述“实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为”，即将盗窃罪和寻衅滋事罪的“数额较大”或“情节恶劣”的“入罪门槛”适当降低，同时体现劳教适用条件中“屡教不改”的行为人特征，有效吸纳了过去需要适用劳教处理的行为［10］。
2． 特殊主体特殊处理。对于其中特殊主体卖淫嫖娼、吸毒、注射毒品成瘾，屡教不改的本来就不属于刑法禁止的行为，劳教废除之后，对于卖淫嫖娼行为，使用治安管理处罚即可。对于吸食毒品这样的自损行为，1995 年国务院颁布的《强制戒毒方法》、2007 年颁布的《禁毒法》、2011 年颁布的《戒毒条例》等规定了社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等措施，这些规定基本已经可以应对现实的情况，根据相关规定作出相应的处理即可。
四、结论: 回归“治安管理处罚—刑罚”二元制裁体系
劳动教养制度是在特定的背景下产生的，有其存在的合理性，并在特定时期也发挥了积极作用。但在新时期也存在种种问题，功能发生了异化，甚至成了单纯维稳的工具，弊远远大于利。问题的本质在于劳动教养权不恰当地分割了刑罚权和治安处罚权。因此，我们的改革只要将其“回归”就行了，正所谓“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”，让本来属于《刑法》调整的行为回归刑法规制，让属于《治安管理处罚法》调整的行为回归《治安管理处罚法》处理。
由于目前的《治安管理处罚法》和《刑法》的规定存在着一定程度的不衔接之处，如《治安管理处罚法》规定的最严重的处罚就是15 日的行政拘留( 并罚时不超过20 日) ，而刑罚中最轻的管制刑是3个月。要实现治安处罚和刑罚的无缝对接，从长远来看，可以修改《治安处罚法》和《刑法》的相关规定。第一，增设新的刑种，扩大罚金刑的适用范围。第二，适当延长治安拘留的时间最长到2 个月或者“将《治安管理处罚法》中的‘强制性教育’修改或解释为‘强制性社区服务’，时间可定为15 日以上和3个月以下，以与刑罚中最轻的管制刑( 3 个月为起点) 实现对接”［6］。第三，增设一些新的罪名，扩大犯罪圈，使得目前只有司法解释规定进行处理的状况上升到法律规定。
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