来源：www.daxuelw.org 发布时间：2016-12-21
提及“商誉权”，必然先得明确“商誉”。“商誉”一词在会计领域以及我国对外签订的双边协定中一直沿用，国外法律英语辞典中已有明确界定。我国现行法律中并无“商誉”和“商誉权”这些术语，却有关于“商誉权属性”的多种学说。侵犯企业商誉权的法律适用，最早采取的是按侵犯名誉权处理（如１９９４ 年６ 月１２ 日青岛迎宾馆诉某房地产开发公司和某广告公司广告用语侵权案［１］），之后张新宝教授认为：“当一个企业的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”［２］３５还有学者范墩强等认为，商誉权属于知识产权，但立法至今未明确商誉的法律地位，司法机关也只能对商誉利益进行间接保护。即可以在对侵犯企业知识产权进行认定的同时对侵犯商誉权进行附加保护。［３］为了避免法律适用上的混乱和加大对企业商誉权侵权救济的保护力度，本文拟从“商誉权”入法、企业商誉权侵权救济的法律适用存在的不足方面进行探讨，进而提出如何进行进一步完善相关立法的建议。
一、商誉和商誉权
（一）商誉的由来
商誉是商品经济发展到一定阶段产生的社会现象。早在２０ 世纪２０ 年代，杨汝梅先生就在他所著的《无形资产论》中，从会计学的角度对商誉作了如下定义：“凡足以使一企业产生一种较寻常收益为高之收益者，均得称之为商誉矣。”他还根据商誉与企业收益之关系将商誉分为销售上之商誉、制造上之商誉和理财上之商誉。［４］２４ － ５４从取得方式来看，商誉还可分为自创商誉、外购商誉和负商誉。其中，自创商誉在企业发生整体转让时可以确定，外购商誉和负商誉在企业发生收购兼并时形成。１９８２ 年３ 月２９ 日中国与瑞典签订的《关于相互保护投资的协定》第１ 条即规定：“投资应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是……版权、工业产权、工艺流程和商誉。”在１９８４ 年５ 月３日我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》中，商誉也属于一种投资形式。［５］３２４我国现行的《企业会计准则第６ 号———无形资产》第６ 条、《企业会计准则第８ 号———资产减值》第４ 条第２款和《企业会计准则第２０ 号———企业合并》第１９条均一直沿用“商誉”一词。
《布莱克法律辞典》认为商誉是：“从社会公众那里赢得的关于商事经营的美好声誉。”《牛津法律大辞典》将商誉解释为：“某企业拥有的一种优良品质，源于该企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。它与所隶属的企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理的人格或个素质，也取决于它的地理位置，或取决于两者。”［６］由此可见，商誉应当是指商主体在长期投入、运营中凭借其和谐的劳资关系，出色的管理水平，独特的人力资本和企业文化的有效整合，优质的产品或服务质量和优越的地理位置等获得的社会公众的综合性正面评价。它是可以使商主体具有核心竞争力并长期获取未来超额收益的一种无形资产。
（二）商誉权及其法律属性的各种学说
从学理上讲，商誉权一般是指商主体对其拥有或者控制的商誉所享有的专有权和不受他人侵害的权利，是商事权利之一。在法律概念的构成上，“必须”考虑到借助该法律概念来达到的目的或实现的价值，亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期望之目的或价值的“功能”。［７］４６但截至目前，我国现行法律中对商誉权尚无明确的定义，而学术界对其法律属性的认识众说纷纭、莫衷一是。目前主要有“人格权说”（分为“单一人格权说”和“特别人格权说”）、“复合权说”（分为“知识产权兼人格权说”和“知识产权说”）、“无形财产权说”、“商事主体人格权说”、“商事人格权说”等数种学说。
无论是“单一人格权说”还是“特别人格权说”，其落脚点均认为商誉权属于“人格权”。前者是将“名誉权”与“商誉权”两种权利类型相混淆，而后者则将商誉权的“商业”属性（即财产性）与“人格”属性（非物质性）本末倒置。因此，其理论缺陷是显而易见的。从第二种学说来看，其中“知识产权兼人格权说”其实是将传统意义上的知识产权理解为仅包括“专利权和商标权”，而忽视了“著作权（版权）”亦应归入其中；“知识产权说”认为商誉权符合知识产权的固有特征是不妥的。知识产权的主要特征包括专有性、时间性和地域性。商誉权尽管具有专有性，但并不像专利权、著作（财产）权那样具有法定时间性，而是只要商主体存在并加以妥善维护，商誉也将持续存在。正如有人指出的：“建筑物会破旧，产品会发生故障，版权会过期，可是企业的美名和声誉若能善加管理，其价值会与日俱增。”［８］它也不像专利权、商标权那样具有地域性（因加入国际公约而自动获得除外），而是由商主体在某一区域拥有自己的机构、销售产品或提供服务且被当地公众所熟知后所享有的。此外，它无需履行申请、审查、核准或授予等法定程序。因此，称其属于知识产权难以成立。第三种学说称商誉权不属于知识产权是成立的，但完全抹煞了商誉权所具有的人格权性质，也是不可取的。第四种观点认为商誉权以人格权为本质特征，系重在强调其人格权属性，且“商事主体人格权”之用语不够简洁。本文基本同意最后一种学说，理由是其符合商誉权所具有的独特商法品性。
商誉是商主体具有人格权属性的一种财产利益。在我国目前法律状态之下，侵害商誉权实际上是对受法律保护的利益的侵害，而不是对法定权利的侵害。但是，正如法理学家瑞德布鲁齐所说的那样———如果一种利益的取舍具备合理性，且该利益又有存在价值的话，那就应当成为法律保护的对象。［９］因此，将“商誉权”规定为一项法定权利，不但能够保证商主体充分行使和全面有效地维护其商誉权，而且有助于合理配置资源、防止市场失灵，创造和维系公平竞争的市场秩序。
二、企业商誉权侵权救济的法律适用
（一）民事赔偿
司法实践中，企业商誉权受到损害后一般是依据《民法通则》第一百零一条和第一百二十条、《反不正当竞争法》第十四条和第二十条及有关司法解释的规定向人民法院起诉请求损害赔偿。但是，按照现行法律规定就出现了如前文所述的理解和认识：侵犯企业商誉权取决于侵权主体，如果侵权主体是竞争者，按侵犯商誉权处理；如果侵权主体是一般人，按侵犯名誉权处理。其实，民事侵权行为并不会因侵权主体身份的不同而改变行为本身的性质和侵害的权益。这与《刑法》中的“贪污罪与职务侵占罪”及“挪用公款罪与挪用资金罪”等因被告人身份不同而定不同罪名是迥然不同的。
１． 构成要件。侵害商誉权的构成要件有“三要件说”、“四要件说”和“五要件说”等。笔者认为，其构成要件有三个：一是侵权主体实施了侵权行为。只要实施了商业诋毁或其他不当行为即可，并不要求给商主体造成实际的商誉损失。二是有侵害事实而并非损害事实。而且，构成商誉侵权并不以对公众造成实际混淆或使商誉实际淡化等为条件。三是侵权行为与侵害事实之间具有因果关系。
２． 侵权主体。侵权主体包括两类，一类是具有竞争关系的商主体，另一类是不具有竞争关系的自然人、法人或其他组织（包括但不限于消费者、雇员、政府主管部门、行业协会、社会团体、新闻媒体、广告主、广告经营者、广告发布者、互联网运营商等）。对商主体实施商业诋毁或其他不当行为时，无论是上述哪一类主体，受侵害的权利均是商主体的商誉权，而非名誉权。如果因侵权主体身份不同而认定侵权行为所侵害的权利不同，不仅不利于全面、有效保护被侵权人的合法利益，而且逻辑上也是讲不通的。对于不同的侵权主体来说，其动机或目的会有所不同：如消费者或者雇员可能是为了发泄私愤而侵害商誉权；政府主管部门、行业协会、社会团体、新闻媒体可能会因其工作人员工作失误或一己私利而侵害商誉权；广告主、广告经营者、广告发布者、互联网运营商可能会为了抬高自己、贬低他人或者单纯为了贬低他人而实施侵害商誉权的行为。但不论出于何种动机或目的，所侵害的权利均属于商主体的商誉权。
３． 责任承担方式。根据《民法通则》第一百三十四条的规定，侵权人承担民事责任的方式可以是停止侵害、赔礼道歉、消除影响和恢复商誉、赔偿损失。上述几种方式可以单独适用，也可以合并适用。不过，有学者认为商誉权属于财产权，所以不适用赔礼道歉。其实，商誉权系“商事人格权”，它是一种以财产权为重心且兼具人格权和财产权双重属性的商事权利，故应适用赔礼道歉。此外，被侵权人在确已知道商誉权被侵害的情况下，为防止商誉损失扩大而发生的消除影响的费用应由侵权人承担；在被侵权人无经济实力消除影响的情况下，对于防止商誉损失扩大所需的消除影响的费用亦仍应由侵权人承担。
４． 归责原则和举证责任分配规则。在归责原则上，有学者主张采用过错责任原则或主张以过错责任原则中的过错推定为主，也有学者主张实行无过错责任原则。本文认为实行无过错责任原则为妥。该原则认为，只要识别性标识的使用足以引起混淆或淡化即可，不论客观上是否实际发生。关于举证责任的分配，有学者认为应当实行“谁主张谁举证”规则，有学者奉行“举证责任倒置”规则，本文赞同采“举证责任倒置”规则。因为在当前互联网时代，被侵权人的举证难度愈来愈大。如果仍由被侵权人举证，对被侵权人来说既不合理也显失公平。
（二）行政处罚
针对侵害商誉权的行为，《反不正当竞争法》并未对侵权人规定进行相应的行政处罚。这就给侵权人留下了诸多可乘之机，系亟待弥补的一大法律漏洞。如果《反不正当竞争法》规定对侵害商誉权的行为追究行政责任，不仅可以震慑侵权人和潜在侵权人，也可以维护良好的市场竞争秩序，从而为被侵权人提供又一层法律保障。
（三）刑事责任
损害商业信誉、商品声誉罪具体规定在《刑法》第二百二十一条，即“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”首先，就我国目前现状而言，针对此罪如果采用双罚制，尤其是大幅提高罚金标准，加大违法成本，对侵权主体（潜在侵权主体）将具有更加明显的震慑力。其次，我国台湾地区１９９９ 年后修订的《公平交易法》第２２ 条规定：“事业不得为竞争之目的，而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事。”［１０］该条规定值得借鉴，它不仅将商誉侵权行为类型作了概括式规定，而且不同于我国刑法所规定的“捏造并散布”行为需“同时具备”，而是“陈述或散布”行为具备其一即可。随着侵权行为类型的不断增多，对于“损害商业信誉、损害商品声誉罪”的犯罪构成要件的客观方面可以通过刑法修正案或司法解释的方式作出相应规定。
三、企业商誉权法律保护的完善
基于前文对目前侵权救济的法律适用中现存问题的分析，本文认为，对侵害商誉权纠纷更多的是需要从民事案件案由、法律保护方式以及损害赔偿类型等方面进行完善。
（一）民事案件案由从列举式调整为列举式和概括式相结合
针对商誉权侵权行为，现行《民事案件案由规定》（法〔２０１１〕４２ 号）分别由“第一部分人格权纠纷一、人格权纠纷……４、名誉权纠纷”和“第五部分知识产权与竞争纠纷十五、不正当竞争纠纷……１６４、商业诋毁纠纷”作出了规定。各级法院贯彻执行时大多将“名誉权与商誉权”混用或以上述规定的商业诋毁纠纷为立案标准。但是，随着经济的不断发展和市场的日益活跃，市场中会不断出现花样翻新的侵权行为类型。上述案由根本无法涵盖所有的商誉权侵权行为种类，显然对商誉权的保护范围不周，对侵权行为的制裁力度也明显不足。如果出现非商业诋毁行为（其他不当行为），例如仿冒（Ｐａｓｓｉｎｇ ｏｆｆ）、搭便车（Ｆｒｅｅ Ｒｉｄｅ）、淡化（Ｄｉｌｕｔｉｏｎ）等侵害商誉权行为而立法又无灵活的协调性和适当的前瞻性时，被侵权人难免就会陷入无法获得法律救济之困境，也会完全丧失交易机会。因此，采取列举式规定侵权行为种类并以概括式进行兜底保护会对被侵权人更加有利。
（二）对被侵权人由间接保护转向直接保护和间接保护相结合
间接保护指的是目前司法实践中只能按照《民法通则》《反不正当竞争法》《侵权责任法》《专利法》《商标法》或《著作权法》等法律以及有关司法解释对商誉权保护方面的零散、粗疏规定提供侵权救济（实践中，往往将名誉权和商誉权混用导致因侵权主体不同而判决支持不同的损害赔偿额，对因侵犯专利权、商标权或著作权的同时侵害商誉权只进行“象征性赔偿”），不仅缺乏针对性，而且保护力度远远不够。除上述规定外，在民法典近期不太可能出台、《反不正当竞争法》中增加非竞争关系的侵权主体不合乎逻辑的情况下，可通过另行制定《商法通则》等法律或专门的单行法对商誉权保护做出专门、详细地规定或在《侵权责任法》中增设专章对非竞争关系的侵权主体及侵犯商誉权损害赔偿做出相应的制度安排，从而达到对被侵权人进行全面、充分、有效保护之目的。
（三）由补偿性损害赔偿转变为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿相结合
惩罚性损害赔偿是与补偿性损害赔偿相对的一个民法概念，补偿性损害赔偿只能满足形式正义的要求，而惩罚性损害赔偿能达至实质正义。尤其在当下传媒技术日益发达、互联网十分普及的时代，侵犯商誉权的行为与以往相比，传播速度更快、影响范围更广、损害程度更深，从而给对被侵权人的保护无论是技术方面还是法律方面都带来了前所未有的挑战''对商誉权的保护难度更大，也更加刻不容缓。现行法律框架之下，商誉权被侵犯后被侵权人付诸诉讼，对侵权人来说只需进行补偿性损害赔偿，导致的结果是侵权获利大于侵权成本。这必然会“纵容”侵权行为一再发生。对于被侵权人来说，如果有了惩罚性损害赔偿制度保障，就会使被侵权人维权收益大于维权成本。这样，不仅可以对侵权人实施有效惩戒，也可以对潜在侵权人起到警示作用，从而达到遏制或预防商誉侵权行为频频发生的目的。
商誉是通过一定的载体体现的。在确定补偿性损害赔偿额时，侵权人的获利或被侵权人的损失均宜以被侵权人平时对外销售产品或提供服务的单位利润与侵权人已对外或（和）拟对外的产品销售或服务提供数量和被侵权人因被侵权而减少的产品销售或服务提供数量（两数取大者）作为计算依据，二者之积即为补偿性损害赔偿额。而补偿性损害赔偿额可以作为惩罚性损害赔偿额的计算基数，就我国目前实际情况而言，取其１ 至５ 倍作为惩罚性损害赔偿额是较为合理有效的一种制度设计。
四、结语
在现行法律框架下，因商誉权无法律对之明确规定，企业商誉权受到侵害后难以获得全面、有效保护。换言之，侵权主体的违法成本较低。因此，除了将商誉权尽快入法之外，应当着重从民事案件案由、法律保护方式以及损害赔偿类型等制度完善的角度加大侵权主体的违法成本，以此有效遏制和防范侵犯企业商誉权行为的一再发生。
TAG标签：
代写MBA论文 代写硕士论文 代写毕业论文
82274534