来源：www.daxuelw.org 发布时间：2016-12-21
一、无害通过权
古代，并没有领海的概念。随着时代的推进，技术的进步，各国开始考虑沿海的安全和主权问题，领海的概念由此诞生，从最初的３ 海里到今天的１２ 海里。然而有些船舶仗着本国的国力雄厚，径行穿过他国领海，随之引发国与国之间的纠纷，这类型纠纷在整个１９ 以及２０ 世纪愈演愈烈，主要航海国家纷纷呼吁制定专门的制度来调和国家主权与航行自由的关系，无害通过权制度在这种背景下诞生。目前理论界关于民用船舶的无害通过权，已无争论。以周鲠生、沈光建、邵津、李红云等法学家为代表的我国多数学者认为目前国际法中的无害通过权制度可以适用于军舰。在《也谈外国军舰在领海的无害通过权》一文中，李红云教授对此有系统总结。［１］然而国际法在制定和实施上均由国家保证这一特点决定了国家可以对国际法进行解释。这进一步导致国际法律本身的抽象性，使得对军舰能否享有无害通过权仍然存在分歧。我国自上世纪便通过制定国内法以及加入国际公约，对该问题作出表态，即他国军舰经过我国批准方可在我国领海享有无害通过权。全世界目前有三十多个国家与我国持有相同立场。
１９８２ 年的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第三部分的Ａ 分节第１７ 条对无害通过权给出定义：“根据本公约规定，任何国家的船只，无论归属于沿海国还是内陆国，均享有无害通过他国领海的权利”，意思是说一切外国船舶均享有在沿海国领海内的无害通过权，这个规则是由国际海洋法明确予以公认的。将无害通过权明确规定在国际海洋法中，充分表达出了世界各国对和平地、充分地利用海洋以及在海洋自由航行的良好愿望。诸沿海国的领海是其领土的一部分，因此沿海国对其领海享有主权管辖的权利，换句话说，沿海国享有完全的主权，未经允许穿过他国领海必然会引发侵犯主权的纷争。
考虑到这一问题，主要国家于１９５８ 年首次将无害通过权明确写入《领海与毗连区公约》，使其制度化、成文化、具体化。首次明文规定了无害通过权是在１９５８ 年《领海与毗连区公约》的第１４ 条第二款：“在本公约各条款的规定约束下，一切船舶无论是沿海国或是内陆国的船舶，均享有无害通过他国领海的权利”。之后，在１９８２ 年《联合国海洋法公约》中对无害通过权的内容作了进一步的完善，明确、具体地对“无害通过”作出解释。所谓“无害”，是指航行不损害沿海国的秩序和安全，并且船舶通过时遵守本条约以及其他国际法的规定。并在随后的第１９ 条第２ 款中具体列举了１２ 种不属于无害通过的情形；所谓“通过”，是指他国船舶穿过沿海国领海但是不进入内水水域或从内水水域驶出，或进入内水水域的航行行为，并且这种法律界定的航行行为必须是连续不断的和迅速前进的。但是如果是因遇到不可抗力或者是遇难等所必要的情形下而停船或下锚则是允许的。考虑到国际社会的习惯性做法是认为公约第１９ 条第２ 款已列举了所有可能的情形，因此只要船舶不做出该条款所列举的行为，并属于连续不断和迅速的通过，该船舶就应该享有不被沿海国随意剥夺的无害通过权。［２］
综上所述，国际法特别是有国际海洋法“大宪章”之称的《公约》试图对无害通过权作出明确具体的规定，以避免可能产生的国家之间的争端，并且分析可见，《公约》对无害通过权采取了正反面结合的方法进行概括。通过正面界定概念内涵以及反面列举除外情形，无害通过权的内涵及外延已经十分清晰。对于军舰能否享有无害通过权，《公约》并未明确禁止。这也是一部分国家主张军舰无条件享有无害通过权的法律依据。然而，不禁止是否意味着《公约》允许军舰享有无害通过权，更进一步来说，《公约》是否允许军舰无条件享有无害通过权？对该问题，《公约》并未作出明确回答，一部分国家据此主张军舰的无害通过权应当受到限制。
二、《公约》真实意图及有关国家的立场
（一）《公约》立法的真实意图
《公约》在第二部分的第３ 节之Ｃ 分节对无害通过权的概念界定为“适用于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的规则”。在第３０ 条又规定“军舰对于沿海国法律和规章的不遵守：如果有军舰不遵守沿海国制定的通过领海的法律和规章，并且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的所有要求，沿海国可命令该军舰立即离开领海。”而第３１ 条紧接着规定“船旗国对于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶所造成损害的责任：对于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或者不遵守本公约的规定或者其他国际法规则，使沿海国遭受的任何损失或损害，该船旗国应负国际责任。”更进一步的第３２ 条规定是“军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权：Ａ 分节和第３０ 条以及第３１ 条所规定的情形除外，本公约规定不限制军舰和其他用于非商业目的的政府船舶享有的豁免权。”从上述条款的内容上可以看出，《公约》的第３０ 条与《领海与毗连区公约》的第２３ 条的规定大致相同。部分学者认为上述规定即隐含着军舰同样享有无害通过权。［３］基于同样理由，因《公约》在第二部分的第３ 节之Ａ 分节（该分节系适用于所有船舶的规则）的第１９ 条列举的“有害”行为中包括使用武力和武力威胁，部分学者认为即便只有军舰才有可能性实施所指的“有害”行为，也不能直接就认为军舰享有无害通过权。因为他国军舰不管是否经过事先的通知或是许可的程序之后进入他国领海，都无法排除其实施上述有害行为的可能性。［４］
在第一次和第三次联合国海洋法会议上关于军舰通过领海能否享有无害通过权的这一问题最终都没有达成协议。《公约》和《领海与毗连区公约》同样没有对这一问题进行明确处理。认为军舰享有无害通过权的观点得到了海上强国的赞成，但是很多国力弱小的国家和战略位置在国际上比较敏感地带的一些国家则对此坚定地持反对态度。［５］
综上所述，在第三次联合国海洋法会议上以及诞生于这次会议的《公约》中，关于沿海国通过事先许可或者通知作为外国军舰无害通过沿海国领海的条件这一问题未作出明确解释，这正是两个国家集团相互抗衡与博弈却胜负难分的结果。其中一个国家集团是由海军力量不占优势但是仍然希望保护国家海洋安全的沿海国家组成，这其中许多成员均是不结盟国家，这些国家明确主张要支持公约中赋予沿海国家可以要求外国军舰在通过其领海之前进行事先通知或者得到其许可的权利的条款，而与之对立的另一个国家集团是由海上强国以及与他们结盟的国家组成，这部分国家认为军舰应享有无条件的无害通过权。两个国家集团的博弈是国家利益的不同所导致的，这些博弈延续到了《公约》的实施和解释中，而国际法主要依靠国家自身力量保障实施这一特征又导致了《公约》的规定被作出不同的解释。
（二）有关国家的立场
１． 反对军舰在沿海国领海享有无害通过权的国家的声明
苏丹、圣多美、佛得角和普林西比、罗马尼亚的声明：保留针对军舰通过领海问题采取维护其安全利益的措施的权利。埃及、克罗地亚、马耳他、瑞典、芬兰、塞尔维亚和黑山、孟加拉的声明：这七国要求外国军舰通过领海进行事先通知。伊朗、阿曼、中国、也门、阿尔及利亚的声明：要求军舰通过其领海必须得到事先许可。
２． 赞成军舰在沿海国领海享有无害通过权的国家的声明
荷兰、智利、阿根廷的声明：１９８２ 年《公约》允许外国军舰无害通过他国领海。意大利、德国的声明：１９８２ 年《公约》并未授予沿海国权利可以要求事先通知或许可。美国与前苏联的联合解释与英国的声明：根据《联合国海洋法公约》和国际法的一般规则，外国军舰享有无须经过事先通知或得到许可即可通过沿海国领海的无害通过权。［６］
三、我国关于无害通过权的立场
在这种复杂的国际背景下，１９９６ 年５ 月１５ 日，全国人大在《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈联合国海洋法公约〉的决定》中进一步明确了我国的立场，“中华人民共和国重申：《联合国海洋法公约》有关领海内无害通过的规定，不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利。”我国国内法的许多相关规定也正是上述立场的体现：１９５８ 年９ 月４日，《中华人民共和国政府关于领海的声明》中规定：“一切外国飞机和军用船舶，未经中华人民共和国政府的许可，不得进入中国的领海和领海上空。”
１９９２ 年２ 月２５ 日，《中华人民共和国领海及毗连区法》第６ 条规定：“外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。外国军用船舶进人中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准。”在第三次联合国海洋法会议上也始终坚定不移地主张上述立场。部分学者认为，由于我国近代曾长期处于帝国主义国家船坚炮利的屈辱压迫下，以及出于对我们国家未来军事安全的合理担忧，因此我国在这个问题上的立场十分坚定。彼时中国国力相对较弱，无法与主要强国抗衡，更加没有利用海洋的驱动力。于是采取了较为保守的立场。［７］
２０ 世纪４０ 年代建立的国际秩序运转至今，随着各国经济发展的不同，这一既存国际秩序正面临着挑战。我国自建国、改革开放后，国力得到极大提升，逐渐成为负责任的大国，也更多参与了国际事务。
无害通过权制度的诞生和发展，汇聚了很多国家的声音，然而却没有我国的参与。随着我国“一带一路”计划的提出，与国际经济的深度融合、接轨已是必然。在此背景下，相关的国际海洋法制度会深刻影响我国利益。因而，我国要积极寻求突破，在理论和制度层面形成自己的国际海洋法制度体系和法律理念。关于军舰能否在他国领海享有无害通过权的问题，仍存在很多分歧。我国要充分利用有利形势，积极发声，争取在该问题上发出自己的声音，影响国际海洋法的发展。［８］
目前，与我国持有类似立场的国家主要有：埃及、苏丹、塞尔维亚和黑山、马耳他、圣多美、阿曼、佛得角和普林西比、瑞典、克罗地亚、罗马尼亚、芬兰、孟加拉、也门、伊朗、阿尔及利亚。上述这１５ 个国家均作出与我国类似的声明：即要求他国军舰在通过其领海之前必须得到批准或事先许可。
我国应积极加强与上述国家的联系，共同发声，在无害通过权能否适用于军舰的解释过程中，充分团结这些国家，形成有利于我国自身的法律规则。
四、合理利用无害通过权，维护我国国家利益
作为上层建筑的法律，一方面反映着底层的社会关系，另一方面也反作用于社会关系。国际海洋法也不例外。领海制度以及适用于领海的无害通过权制度反映着国际社会成员的需求，之所以诞生了无害通过权制度，恰恰反映了国家这一国际社会主要构成单位面对海洋主权与海洋自由的博弈所作出的选择。而军舰的无害通过权问题又折射出不同国家集团的深层次斗争。近期，美国在中国东、南两面动作频频，试图遏制中国的发展。中国应该充分运用国际法，维护自己的国家利益。
（一）经济上与周边国家共同发展
中国在领海里坚持军舰行使无害通过权必须经过许可，是否符合国际法，没有权威的解释。这也是国际法与国内法的一个重要区别。但是周边国家的支持无疑是很关键的。美国之所以能在中国周边顺利推进“遏制”策略，很大程度上是因为周边国家对中国“崛起”的惧怕心理。在这种情况下，中国应该主动拥抱周边国家，将周边国家纳入中国发展的规划内，共荣共生。这样才能获得更大的回旋余地，进而在发生外国（比如美国）军舰主张行使无害通过权时，中国能够拥有更多的支持。
（二）加强对所属岛礁的“主权宣示”
考察国际法上国家领土的取得，先占、时效、添附、割让、征服。能够归纳出，一国对其主张的领土，进行实质的占有是非常重要的。这也是为什么在中日钓鱼岛争端中，日本能够占得先机，并且将自己事实占有钓鱼岛反复提出的一个重要原因。
主张外国军舰依据无害通过权进入我国领海须经我国批准的前提是领海的明确化。当前，我国在东海、黄海、南海均不同程度存在与相邻或相向国家的领海争议。在此背景下，加强领海纷争的解决就显得尤为重要。中国应该通过军事力量的常态化巡逻甚至是驻军、行政机构的事实管理、经济触角的延伸形成对争议岛礁的主权宣示。
（三）和平崛起
当下，中国正在举全国之力推进“一带一路”建设，一方面是出于国家发展的需要，另一方面也是为了将尽可能多的国家纳入中国发展的规划里，实现中华民族的伟大复兴，同时也为尽可能多的国家带来发展的机遇，暗合了中国和平崛起的宣示。
近期美国军舰在中国南海屡次制造事端，事实上，美国、日本等国在中国周边海域动作十分频繁，最近的几起事件并非孤例。笔者认为，明确国际海洋法上包括无害通过权在内的相关制度对于保护我国的海洋主权格外重要，对于中国的和平崛起也格外重要。在无害通过权制度问题上，我国应该与周边国家积极协商，努力达成共识，进而推动《联合国海洋法公约》进行修订，尽早将无害通过权制度明确化。
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