来源：www.daxuelw.org 发布时间：2016-12-21
一、亲属容隐制度的正当性基础
亲属容隐制度自西汉以来，惯穿于中国历史中的各个时期，是封建时期的法律原则之一。从清末到新中国成立的特殊历史时期，亲属容隐制度也以不同的形式得到中央政权的确认。新中国成立后到2012 年，新修订的《刑事诉讼法》规定亲属可以拒绝强制出庭。亲属容隐制度符合我国的历史传统，更符合当下的法治理念，体现了对人性的终极关怀；“徒法不足以自行”，应保持刑事法律的谦抑性。
（一）刑事法制历史渊源的接续
孔子曾说过：“子为父隐，父为子隐，直在其中也。”西汉后期，随着儒家思想定为一尊，儒家的宗法伦理精神开始转化为刑事法律原则。汉宣帝曾正式下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心而仁厚之至也，岂能违之哉。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”［2］自此，亲亲得相首匿成为我国古代重要的刑事法律原则之一，并为后世封建王朝所袭。至西晋的《泰始律》，首次确立了“峻礼教以防，准五服以制罪”的刑事适用原则。到唐朝，其将容隐的范围扩大到四代以内的亲属、曲部和奴婢，确立了同居相隐不为罪原则。由此可见，“亲亲相隐”制度在我国古代社会有着重要的地位，刑法成为保护亲情的一个重要手段。这为我国亲属容隐制度的现代回归提供了历史依据。同时，古罗马法规定，“家子不得告发家长对自己的侵害，不得令亲属间相互作证”，这为我国设立亲属容隐制度的提供了外国借鉴。
（二）亲属容隐制度符合人性发展要求
人性是什么？人首先作为高级动物，具有动物的一般自然属性，而经过后天教化之后，便逐渐形成社会属性。社会属性是人区别于一般动物的本质属性。社会属性使得人不可能是一个独立的个体而存活于世，必然存在于一定的社会关系之中。亲属关系是众多社会关系中最为重要的关系，亲情是一个人在社会生活中不可缺少的感情。法律是最低限度的道德，用一般人的标准，大家都不可能会愿意让自己的亲人受到刑罚，这是天性使然，而亲属容隐制度正是符合了人的天性，是对人性的尊重。法律应当包容人性，唯有包容人性的法才会令人们信仰并得到适用。现行的刑事法律没有明确规定亲属容隐制度，但人们的思想意识之中并没有将这种隐匿亲属的传统抛弃。亲属容隐制度只是制度层面的消失而不是思想意识中的消失，它穿过经济和政治的障碍，保存在主体的意识之中，并以行为的方式表现出来。［4］人们仍然重视伦理亲情，这要求立法予以认可，重视情理的法律将不再冷酷，会因更具有正当性而得到更好推行。
（三）亲属容隐制度是刑法谦抑性的应有之义
刑法在法律的世界里是最后一块盾牌，也是所有处理社会关系的手段中最后被考虑的防线，刑法只有在最有必要的情况下才能实施。只有在道德或者其他法律无法有效防范和控制的情况下，才能将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪并给予刑罚。凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法。［5］同时，刑法的实施要有效果性，虽然《刑法》明确规定亲属对罪犯进行包庇亦将受到刑事处罚，但现实中，对亲属进行包庇的行为却屡禁不止，而因包庇亲属获罪的人也不在少数。此种情况并非说明法律不够严苛，而是强制亲属作证或举报的规定违背基本的人性，不符合刑法的谦抑性。虽然亲属对罪犯的窝藏、包庇在一定程度上有损于被害人的权益，但并未积极实施伤害他人的行为，还未达到严重危害社会的程度，他们的包庇、窝藏行为完全是出于对亲情保护的本能，主观恶性不大，完全没有必要用刑罚去规制，亦不可能完全禁止，结果只会让人们对该条法律产生抵触情绪。得不到遵守的法律，将很难保持其本身的权威性。只有当刑罚达到的良性结果超过犯罪造成的社会危害时，刑罚才是公正合理的。亲属容隐制度的确立，将允许亲属间的窝藏、包庇行为作非犯罪化处理或减轻、免予刑事处罚，是符合刑法谦抑性精神的。
二、合理界定亲属容隐制度的调整范围
亲属容隐制度注重维护伦理亲情，尊重人性，不应全盘否定［6］。主张重构亲属容隐制度，并不是简单的恢复我国封建时代的容隐制度，也不是盲目照搬西方现代的容隐制度，应是关注中国现行实际，构建具有中国特色的现代亲属容隐制度。
（一）明确亲属容隐制度的主体范围
容隐制度是对违法行为的一种豁免，是法律对亲情的特殊保护，因此，必须明确容隐制度的主体范围。不同的法律部门对近亲属的规定也不一样，我国民法规定，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；而在刑法中，近亲属不包括（外）祖父母、（外）孙子女；而刑事诉讼法则规定，近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
不同国家对容隐的主体范围亦有不同的规定，如德国在其刑事诉讼法典中规定，被指控人的订婚人、配偶以及与被指控人曾经是直系亲属或直系姻亲的人，享有容隐权；日本刑事诉讼法典规定容隐制度的主体为配偶、三代以内的血亲或曾经是有过此等关系的人；英美则为被告人的配偶。笔者认为，我国在构建亲属容隐制度时，应该充分考虑国情，不能以古代的“五服”为范围，也不能像美国一样，限定于配偶。以民法规定的近亲属范围来确定容隐制度的主体范围是比较合理的，其中父母包括生父母、养父母，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女。这些人都是与犯罪者有血缘关系或亲密联系的人，他们对犯罪人进行包庇、窝藏的可能性很大，也合乎常理。
另外，具有国家工作人员身份的人应与一般普通大众不一样，国家工作不包含于亲属容隐制度的主体之中。国家工作人员利用职务之便为犯罪亲属逃脱罪责，虽符合人性和亲情，但却因其处在特殊的岗位之上，其容隐行为将会有损国家工作人员的廉洁形象，甚至给人民安全和国家财产带来威胁。
（二）厘清排除于容隐制度的特殊行为
法律基于天然伦理亲情而赋予人们容隐亲属犯罪的权利，但对可以容隐的行为应有一定的限度，并非对所有的犯罪行为都有容隐权。其一，亲属容隐的行为应排除危害国家安全和公共利益的行为。自我国古代有亲属容隐制度以来，十恶重罪一直都是排除在“亲亲相隐”之外。对于现代社会，笔者认为仍应比照历史对犯罪行为进行区分，法律赋予的容隐权仍应以不损害国家利益和公共利益为限。在一定程度上容隐亲属犯罪旨在限制公权力对伦理亲情的过多干预，有利于家庭的稳定，进而维系社会的安宁；而当亲属的犯罪行为已经危害到国家安全和公共利益，就意味着已经破坏了社会的和谐稳定，当整体利益不保的时候，从长远来看，个人家庭也不可能安定，两害相权取其轻，亲属对于此种犯罪行为的容隐权必须被限制。其二，亲属容隐的行为应排除亲属间特定的犯罪行为。设立亲属容隐制度的初衷是为了维护人伦，保护亲情，因此，对于亲属间犯“非亲告罪”的行为不适用亲属容隐制度，如：亲属间的偷盗、虐待、遗弃、谋害、重伤害、强奸等行为，不能用维护亲情伦理的旗号来掩盖破坏亲情人伦的行为。笔者认为，引入刑法中的“亲告罪”的概念来限制亲属间容隐行为的范围具有合理性。对于行为人所犯之罪不违背社会伦理道德，且侵害的是其亲属有部分处置自由的权利，则对该犯罪行为可以适用亲属容隐制度；如果行为人所犯之罪严重违背社会伦理，且侵害的是不能由被害人处置的权利，则对其不能适用容隐制度。如此区分给司法实践提供了更为明确的标准。其三，亲属容隐制度应排除因容隐而侵犯其它法益的行为。亲属容隐制度是赋予亲属一种防御性的保护权，而不是进攻性的保护权，允许亲属为保持和睦的家庭关系而努力，但要坚决禁止侵犯新的法益。为犯罪的亲属提供食宿、给予财物以逃匿、拒不作证等常见的包庇行为是可以免于受到刑事追究的，但对于因容隐而触犯其他法益时，应根据具体的罪名而定罪处罚，因容隐而侵犯其它法益会得到法律的否定评价，也有违于容隐制度设立的初衷。
现代文明的法治国家必定是追求良法善治的，亲属容隐制度尊重传统、尊重人性、保障人权，是达到良法善治的重要举措，是建设法治国家的必然要求，势在必行。
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