来源：www.daxuelw.org 发布时间：2016-12-13
一、我国民间借贷借款利率上限的法律规则及存在问题
（一）我国民间借贷借款利率上限的具体规定
我国有关民间借贷利率上限的规定相对简单，《合同法》第二百一十一条明确规定，我国存在“限制借款利率”。
而关于限制借款利率规定的具体内容，根据最高法院２０１５年８月６日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，可以看出我国司法实践将利率上限设定了三个标准，不同的标准确定不同的利率约定性质。年利率２４％以下部分受法律保护；年利率２４％～３６％部分性质上属于自然之债；年利率超过３６％的部分则为“高利贷”，超过部分属无效约定。这些适用规则事实上规定了一条借贷借款利率上限的警戒线，任何超出“年利率２４％”的利息约定都会在一定程度上受到法律规范的限制。
（二）利率上限规则运行存在的现实挑战
民间借贷作为“金融压抑”的产物［１］，天然地受到金融政策的压制，为了维持这种金融政策上的压制，同时保证这样压制衍生出来的副产品对经济的不良影响降到最低，立法者必须对民间借贷利率做名义性的利率上限规定。将这种利率上限规定定义为“名义性”的，而非在司法层面使用的，是因为其在现实的市场经济中，市场波动引起的自发性、盲目性和不确定性经常直接导致民间借贷主体视利率上限规则如无物。为了控制这样的市场倾向，司法层面必须做出有力回应，明确利率上限的效力。这样的冲突给法律规制带来诸多挑战，这种挑战主要包括以下几种：
１．高利贷的界定、规则问题
不同国家、不同时期对于高利贷均有不同认识，我国对于高利贷的利率做出明确认定是２００２年央行作出的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》：超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的４倍，应界定为高利借贷行为。而根据最高法院２０１５年８月６日发布的《民间借贷意见》，约定年利率超过３６％的部分可以被认定为高利贷。
从法律角度来说，设定一个合乎情理的上限，需要以市场自身规律产生的利率作为依据。若低于市场，则上限形同虚设；若高于市场，则留有意思自治的空间，上限设置才是有意义的。对于以前“银行同类贷款利率的４倍”，有观点认为，此规定毫无依据，应立即废除［２］。２０１５年的《民间借贷意见》直接将民间借贷利率上限的标准由以前的浮动算法变更为３６％这样明确的标准。这种由最高人民法院通过司法解释确立的、司法部门创设并坚持该种规则的方式，的确为自己获取了最为简单的裁判规则，是一种部门利益最大化的方法。但是这种裁判方式却忽视了社会现实的差异，人为抹平了应当考量的多元因素，导致制度本身所追求的公平在长期适用中被模糊化，而对意思自治的干涉越发深入［３］。
以上情形相结合造成以下规制问题。首先，对于资金需求者无法起到保护的作用。近几年投资需求旺盛，容易导致市场扭曲，把资金挤向非法的地下钱庄。其次，对于资金需求者来说，为了规避法律风险而增加了社会的不安定因素。最后，施行全国统一的利率上限，对于金融市场发展程度参差不齐的中国来说，显然没有起到利率对于非正规金融市场的“筛选作用”。
２．规避民间借贷借款利率上限所带来的问题
民间借贷市场中大量存在债权人利用其优势地位收取我国借款利率上限利息的情形，其操作手法也种类繁多、花样百出。有在出借发放本金时，从本金部分中变换名目为“手续费”、“咨询费”、“服务费”等直接扣除超限利息的，也有通过在借款合同中增加与债权人有利害关系或债权人可以作为实际控制人的第三主体作为“中间人”或“担保人”收取超限利息的情形。不仅仅是债权人存在类似规避利率上限行为，债务人也有利用利率上限规定，在超限借贷行为过后主张借款合同存在欺诈、胁迫情形撤销合同或认为利息约定无效而损害债权人利益的。这些行为的产生是因为法律事实的证明可以通过人为手段解决，这样的手段直接导致法律事实与客观事实之间无法等同，而天然以公平为目的的规定在这样的情况下得到落实，造成的就将是更大的不公平。
（三）利率上限规则困境演化
在２０１５年《民间借贷意见》公布之前，利率上限规则存在三个非常直观的规则适用问题，即利率上限规定是否属于强制性规定的问题；利率上限规定属于效力性强制规定还是管理性强制规定的问题；超限部分利息属于自然之债还是不当得利的问题。可以说，新《民间借贷意见》的出台就是为了解决上述法律适用上的明显问题，在彻底扫除法律适用上的模糊和不确定的同时，它也掩盖了利率上限规则更深层次的问题。换句话说，新利率上限规则的困境已经演化为明确的利率上限标准，这一规定虽然符合了裁判需要和市场经济可预见性的需要，但是否符合价值规律？对民间借贷超过３６％部分利率的明确判定无效，是否符合公平的价值追求？
二、民间借贷借款利率上限法律规则适用困境的原因分析
（一）造成利率上限法律规则适用困境的相关法律规则
１．显失公平
结合民间借贷的实际情况，显失公平的认定一般不会考虑债权人是否“利用优势”或者债务人是否“没有经验”、“轻率”。对于民间借贷的利息而言，事实上判断是否属于显失公平就只有一个衡量标准———结果的公正性。而结果是否公正的判断标准本来应当看当事人的意愿、交易能力、竞争技巧、市场情况、经济发展状况等诸多因素。但是这些判断标准过于主观，裁判者难以查明也难以形成一致的意见，规则适用就会存在困难，那么规定一个明确的利率上限显然是最为经济的方式，但是如果法律不是通过对交易过程的公平性进行规定来保护当事人的权利，而是通过对交易结果的公平性进行规定来保护当事人的权利［４］，法律就丧失了弹性和生命力，必然导致不公平的现象出现。依照现有的法律制度框架和社会背景，这种不公平在借款关系生效后即债权人履行完出借义务后，债务人获得优势地位后立刻得以彰显。在这种动态履行过程中，法律不但没有更好地限制债务人客观存在的优势地位，反而赋予其变更、撤销其为获得借款而承诺的超限部分利息的法律权利，这直接导致了广义上的对债权人的“显失公平”。
２．乘人之危
在民间借贷法律关系这一特殊背景下，当事人从事市场活动自然可能存在资金不足带来的破产风险，可能陷于即将破产的危急处境，当事人为了避免破产必须快速聚拢大量资金，而要想在健康的市场机制下实现这一目的，必须提高利率标准，而利率的高低与资金聚拢的速度呈正相关。对于债权人而言，恶意可能是根本不存在的，但是因为供求关系形成的市场地位和定价机制，债权人不可能主动降低债务人提出的利率标准进行借贷活动，并且在这种情况下将钱借出承担了极大的风险，获得高收益也是理所应当，道德上也有帮助危急人的成分。如果债务人在借到钱后仍然破产，那么债权人的利率超限借贷行为被界定为乘人之危而变更或撤销并不会实际影响债权人权益，因为其很有可能本金已无法收回。而在债务人成功自救情况下，债务人没有损失反有收益，再将债权人行为界定为乘人之危，债务人的恶意受到了保护，这自然违背了社会公理及立法本意。这样的利率上限规定滞后于社会发展水平，违背了市场经济规律，给一部分人创设了不合理期待的同时又打破了其他人的合理期待，是导致民间借贷借款利率上限法律规则适用困境的原因之一。
（二）造成利率上限法律规则适用困境的的法律原则
１．意思自治原则
自由资本主义时期的意思自治原则是神圣不可动摇的法律准则，只有当事人的意志自由结合形成的债权债务关系才具有合理性。但是随着个人利益与社会利益矛盾的不可调和，西方国家通过立法，逐步加强了对社会经济干预，使意思自治原则丧失在法律上的垄断地位。但作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用［５］。如瑞士《债务法》第１９条第１款的规定和《国际商事合同通则》开篇的规定，正是经过自由主义洗礼后，人们已经发现在法律适用领域意思自治所存在的边界基础上做出的，受到这一原则约束的人们也不是原来意义上的自由主义者，而是理性地理解其边界的行为人。
我国建国以来长期实行计划经济，确立社会主义市场经济体制改革目标的时间也不长，在整个社会中，合同自由的观念尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。现实还需要以立法来巩固改革成果，来强化合同自由的市场经济法律观念。就此而言，我们的现状既不像１８０４年制定法国民法典时的法国，个人主义、私法自治的思想风靡一时；也不像１９００年德国民法典诞生时，市场经济和契约自由的观念已经深入人心。因此，如果说在它们的法律中不明确规定“合同自由”，也同样意味着法律坚持了合同自由原则。合同自由原则是不言自明的话，那么，在我国却可能出现正相反的情形，即不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着是对合同自由原则的某种否定。在我国建立和发展社会主义市场经济体制中，需要旗帜鲜明地在《合同法》中确立合同自由原则［６］。而现实是，我国《合同法》仅规定了订立合同的自愿，不包括确定合同内容的自由和变更、解除或终止合同的自由和合同订立方式的自由。基于我国的这种规定使得意思自治从未在我国深入人心，规定担心市场参与者不具备成熟的市场理性，未将限制意思自治的界限明确，市场急于突破这些规定寻找更符合效益的方式具有一定的合理性，这也就构成了民间借贷利率上限规则存在适用困境的原因之一。
２．公平原则
公平原则是指民事主体应依社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡［７］。我国《民法通则》第４条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则问题成为构成民间借贷利率上限规则在适用中困境的原因与显失公平制度有较大相似度，在此不再赘述。王利明先生的论述颇为中肯，笔者非常赞同，他认为：“作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的标准，但公平原则不能简单地等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等价性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿意以此给付换取对方给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，再所不问。”法律所要做的仅仅是规定保证公平的方式，而不是公平的结果，对公平原则的理解不当直接导致民间借贷利率上限规则的定性难问题。
（三）造成利率上限法律规则适用困境的社会主流观念
一直以来，我们的主流观念都认为高利贷是一种剥削方式，对其有极深的成见。正如马克思所言：“高利贷不改变生产方式，而且像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生产在每况愈下的条件下进行”［８］。在这种认识下，对利率上限的具体数字作出较为严格的限制，具有一定的合理性。因为如果超限利息真的属于经典理论中的“高利贷”，那它对市场经济、国民经济必定弊大于利。但是高利贷在现在的经济学、统计学中是否存在科学的算法？是否由央行在２００２年作出的认定可以无限制的一直适用下去？时代已经发展，观念已经有所改变，更多的学者和市场主体都更加认同：“利率是调整供求平衡的价格”［９］，各国在运用货币政策的中介工具———利率对市场进行调节中，都走上了利率市场化的改革道路［１０］。央行一直积极地利用利率杠杆来进行金融调控，循序渐进地推动着利率市场化改革［１１］。民间借贷利率在一定程度上的自由化恰恰是市场供需平衡规律的体现，并没有扰乱社会经济秩序而正好是市场行为受市场本身调节并免除不当人为干扰的本质回归［１２］。而在人们观念已经改变，法律条文依旧裹步不前的情况下，利率上限规则的适用自然处于进退维谷的困境当中。
三、现行民间借贷借款利率上限法律规则适用困境之解决
（一）解决利率上限规则性质问题，统一规则适用的法律效力
从现行规定看，确定超出利率上限部分利息为无效约定，事实上向债务人权益进行了倾斜，可能有违双方合意，而确定为自然之债事实上保护了债权人约定的超限利息，似乎又有违立法本意。应当根据现时的社会发展状况，做出明确的具有价值导向性的法律解释，正如我国台湾著名学者王泽鉴先生指出，“凡法律均需解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突更需加以调和。因此，法律之解释乃成文法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用”［１３］。而这样的法律解释并不违背解释原则，原因在于：如果司法者的观念深处认为债权人是整个债权债务关系订立和履行阶段的主导者，则为达至实质公平，抑制债权人而允许债务人使超限归还部分利息具有主动抵消本金作用似是合理的解释结果，但如果从现实状况分析，债权人仅仅在借贷关系订立阶段具有优势地位，而在出借义务履行后已经事实上处于不利地位，再僵硬地允许债务人进行主动抵消，则事实上没有坚持“不予保护”的文意，而是客观上赋予了债务人对自己处于优势地位下做出真实意思表示后可以单方反悔的权利。
事实上，对超限利息的法律效果做出“应当充抵本金”的指导意见，仅在以下情况具有合法性和合理性。即在债务人涉及非法集资刑事责任时，因为已经先期归还的超限利息是犯罪手段，且在民事上已经侵害了其他债权人尚未完全受偿的合法债权，这就明确违反了强制性法律规范，既可以由公安机关追缴后归还受害人，亦可以在民事上认定该行为无效［１４］。
（二）改变利率上限规则的“结果公正”为“过程公正”
上述解决方案是在无法修改法律、法规，仅能在现有法律体系框架下运作的权宜之计，并不能真正解决利率上限规则的适用困境，也不涉及立法在某一领域的具体价值选择问题，只是为以后的立法选择做好了充分的理念贯彻和实践准备。再向前进一步，当具备利率上限规则部分修订条件时，应当选择用“过程公正”的方式而不是“结果公正”的方式判定利率上限，即通过规定利率上限的科学计算方法及确保意表真实的约定方式来确定是否为“高利贷”，从而实际上更加合理地解决适用困境。
所谓科学的计算方法，应当是由监管机构或其他第三方机构综合考虑不同的行业、不同的地域、不同行业与地域之间，在当时不同的通货膨胀指数及市场活跃程度等各种相关因素的状况下，确立一个利率上限的灵活计算方法，从而确保利率上限确定的“过程公正”而不单单是“结果公正”。
确保意表真实的约定方式，应当是由相关的监管机构或第三方机构对整个借款关系形成过程及履行过程在不影响效率时进行见证和监督。只要相应的条件成熟，采用这样的过程公正控制方式，才能确保所制定的法律规则是符合市场需要的法律。
（三）结合民间借贷的特性制定单行法规
从民间借贷的特性和作用看，制定专门的单行法规是符合客观需要的，我国也曾经做出过尝试但最终却并未实际颁行，由于具体的立法条件尚不成熟，造成最终无法系统全面地解决利率上限规则的适用问题。从根本上说，民间借贷的借款利率上限问题是整个民间借贷问题需要解决的一个非常关键的问题，而要解决这一问题，只有系统全面地确立民间借贷的相关法律原则，明确各法律原则的具体内涵和外延，进而细化各种行为规范和法律责任，才是真正解决利率上限规则适用困境的最终途径。笔者对于单行法规的内容有以下建议。
第一，在开宗明义界定民间借贷定义时应优先考虑界定民间借贷与非法集资罪与非罪的问题。而根据现行法律规则体系，判定的关键在于主观上是否有恶意这一主观标准，而利率上限规则这一客观标准对于判断主观是否具有恶性起着非常重要的作用。明显的超限利息有可能是非法集资的手段，表面上的无非法占有目的，可能经由利率上限规则的规制无所遁形。并且，涉及到民间借贷的刑事责任，不能仅设置非法集资类犯罪，还应创设高利贷罪名，即超过一定限度收取利率涉及犯罪。中国香港地区规定借贷利率年息不得超过６０％，超过可能会被判定为犯罪。单行法规中应当将该项内容予以明确，并相应在刑法中新设该罪名。
第二，在民间借贷单行法规中更多体现政府服务性监管的内容。创设民间借贷服务中心，对借贷需求进行登记，进一步消除信息不对称产生的高利率。同时，对于当事人双方合意自愿订立超过目前最高法规定利率上限的借款行为进行登记，凡登记的未达到高利贷罪起刑点的，均应受到法律保护。从而建立三级利率上限规则。进而根据对所登记相对高利率的借贷行为履行及风险情况的月度报告、季度报告、半年报告、年报的发布，提高所有民间借贷参与者风险意识，解决民间借贷中优势当事人在贷款行为履行后发生逆转的不公平情形。
第三，单行法中还应统一小贷公司、典当行的行政管理，允许受行政主管机关监管成立、运行的小贷公司、典当行从事高利贷业务，在刑法中设置较普通主体更高的起刑点。这种机制，在美国最为普遍，美国大部分州允许设立“工薪日贷款公司”（ｐａｙ－ｄａｙｌｏａｎ）这样的机构，专门从事高利贷业务，利率高达３９０％～７８０％。英国也允许在一定条件下和监管下从事高利贷业务，最高利率可达５０００％。
第四，将实践中已经出现的利用现有法律规则、法律原则达到非立法本意目的行为，通过列举式的立法技术，予以明确。使存在解释漏洞的法律规则、法律原则的适用边界清晰，实现真正的立法目的。
第五，民间借贷行为作为最为古老的市场经济传统行为之一，其在市场中的作用是无可替代的，民间借贷的特点和作用已经具有了新的变化和发展。我国经济发展中的很多机制性难题在经济体制限制下得不到释放，转而向最广泛和最薄弱的民间借贷领域寻求突破，通过单行法形式打开民间借贷的利率限制，不仅避免了在现有体系下打开后可能造成的失控风险，且能发挥其市场配置的基础性作用，同时可能滋养整个国民经济走向理性和繁荣。
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