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论判例法制度与我国的法制建设

来源：www.daxuelw.org  发布时间：2017-06-18  
摘 要 判例法制度是法律实践的重要的制度之一，判例法是联结立法与司法的枢纽，是沟通法律条文规范和现实生活的桥梁。我国古代亦有判例法，并且其是中华法系不可或缺的组成部分，法律并不能包罗社会万象，不能囊括所有的社会关系。判例法仍有其存在的社会基础和必然性，因此判例法在我国的发展与完善是我国法制建设的当务之急。 
　　关键词 判例法 成文法典 自由裁量权 法制建设 
　　作者简介：张燕，河西学院政法系讲师，兰州大学经济法学硕士，研究方向：经济法、法理学。 
　　中图分类号：D925                         文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-040-02 
　　2010年11月26日，最高人民法院审判委员会总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，并于规定之日开始实行。2010年12月26日，构建中国案例指导制度研讨会就我国案例指导制度的发展完善、案例指导的效力等问题进行了研讨。本文的研究缘起于此，在法律全球化的语境下，两大法系各自的缺陷和问题随着社会经济的发展，两大法系法发展逐渐向“混合法”的趋势发展，开始相互融合、相互借鉴，英美法系国家逐渐意识到判例法的局限性，开始注重成文法的制定，相反一些大陆法系国家亦看到成文法的不足，开始重视对判例法的借鉴。近年来，对判例法的研究成为学术热点之一，笔者的研究重点围绕判例法的借鉴而进行，因判例法自身具有的优势和价值目标，因此笔者认为在当代中国的法制建设和法治发展过程中借鉴判例法制度具有深远的显示意义。 
　　一、 判例法制度的的历史考察 
　　（一） 判例法的产生和发展 
　　法的演进与社会的发展有着极为密切的联系，法律必然会随着社会的变迁而不断演进。从法律演进的一般规律来讲，法律的发展是一个由习惯到习惯法，再由习惯法到成文法。英国判例法是伴随着人们经验的积累和各种法律制度的冲突与选择不断发展壮大起来，是一种法律造法的过程。同时也说明了说明了法以何种形式存在源于特定的社会背景。 
　　揆诸史实，1066年诺曼征服之前，英国的历史与欧洲大陆多数国家雷同。自公元前3000年至公元前2000年之间，来自伊比利亚半岛的伊比利亚人居住在英国的大部分地区;公元前七世纪，原居住在欧洲大陆莱因河区的凯尔特人也移居到此地。这一时期英国仍处于原始社会时期，以畜牧、农业为主，只适用一些习惯法来调整人们之间简单的社会关系。公元43年，罗马征服了不列颠，占领了英格兰全境，并统治了约四百年时间，史称“罗马征服”。公元前451年至公元前450年，经十人委员会制定《十二铜表法》后，罗马法逐渐从习惯法向成文法过渡，但罗马的习惯或类似判例的形式对被罗马占领的英格兰产生了深远的影响，这都在现代英国判例法体系的众多判例或条文中均有体现，即英国判例法中存有罗马法的影子。 
　　英国的判例制度形成于中世纪，然而当时体现判例的载体并不是法院的判决而是法学家著作中的论证理论。直到13世纪初期，英国的法官们才渐渐意识到在判决中援引先例，英国著名法官布拉克顿在强化判例的作用方面功不可没。为了便于法官审理案件，布拉克顿整理了大量的案例，并提出了相同的案例就应当以相同的方式来处理的主张，这为英国判例法的确立与发展提供了有力资源。 到1536年，随着援用判例的惯例逐渐增多，援引先例已成为法官判案的依据，但当时的学者认为单一援引判例会约束法官自由地作出判决，而当时的判例也基本不具有法律渊源的意义。 然而先例原则观念的逐步深化，判例通常被法官频繁地援引，判例的“区别技术”也因此得以确立和发展，真正意义上的判例法制度自始萌生了。从16世纪中叶延续了大约一个世纪左右，又出现了法学家编撰的判例集，如普劳登（Plowden）、柯克（Coke）等以个人名义命名的判例集，这主要体现在判例的拘束力得以真正确立，在判例技术上开始有了判决理由和附带意见的区分。因此，这个阶段被称为私人或记名判例集时期。至19世纪后期，遵循先例原则在法律渊源上的意义完全确立，判例成为判决理由中不再解释的合法性根据，先例原则在英国司法实践中经历了漫长的历程，最终于20世纪末演进成为现代的样式。 
　　（二）判例法的内涵 
　　判例法是“赋予上级法院以判例羁束力，而使下级法院遵守之，此等判例，日积月累，遂成为法，所谓判例法主义也。其法即名判例法。”也就是基于判例而形成的法院遵循先例审判、人们基于固定程序进行诉讼或答辩的一种法律制度，其是在长期的审判实践中积累经验的结果，正如英国法学家耶林说过法律是实践的经验。需要强调的是：判例与案例是不同的概念。我国最高人民法院现行的司法改革中将案例指导制度作为一项重要的改革内容，这里的案例虽经最高人民法院通过公报或编辑成册的形式公布出来，但是法律并未明确赋予其约束力。最高人民法院发布上述案例在其他法院审判实践中仅仅参照执行，各级法院即使未参照上述案例审理案件也不能认定为错案，故案例与判例截然不同，不能将他们混在一起理解。中国的判例法制度与普通法国家中的判例法既有联系又有区别。普通法国家判例法更加强调“遵从先例”原则。我国判例法制度主要是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为非正式法律渊源的判例;最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些由最高人民法院总结编制的判例的约束并在判决书中加以引用，以判例法补充制定法并解释制定法。 

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