来源：www.daxuelw.org 发布时间：2018-11-15
摘要：选择性执法即行政机关仅对符合同一法律要件的众多违法者中的部分行为人进行处罚的行为。选择性执法行为并非一律不受司法审查, 对于选择性执法行为的审查需要分门别类进行厘清。选择性执法行为分为歧视性选择执法与非歧视性选择执法行为。涉及到歧视性选择执法的情形, 可以引用宪法平等权作为审查的依据, 但需要通过“明显不当”标准作为适用的中介。而非歧视性选择执法一般不受司法审查, 但在涉及到存在行政惯例或行政机关内部规定时, 可能会得到法院的支持。而在存在利益对家情况下, 当事人有请求平等处理的权利。对选择性执法进行司法审查并不会破坏行政执法秩序, 相反会促进行政法治的进一步完善。
关键词：选择性执法; 平等权; 歧视性执法; 不法平等; 明显不当;
行政诉讼
一、问题的提出
“长久以来, 选择性执法一直是行政法治的严重障碍。”[1]“如果说法律规定了某一行为违法与否的外在标准, 那么行政执法机关则掌握着此种行为违法与否的实际标准。”[2]针对违法的多个当事人, 行政机关若是仅对其中一个或者部分当事人进行执法, 这必然会引发行政相对人内心的不满与质疑。在“相同情况应当相同对待”这一朴素法情感的促使下, 相对人将这一冲突呈送至法院, 希望撤销有关处理。然而我国司法对于针对行政机关选择性执法的诉讼却缺乏回应。[3]通过检索中国大陆与我国台湾地区有关案例可以发现, 法官在面对这一类案件时或是认为“选择性执法不能成为当事人免除处罚的理由”[4], 或是以“当事人主张存在选择性执法无有效证据加以证实”[5]一笔带过, 抑或是认为“存在其他违法行为未受处罚的事实与本案所审查的行政行为并不存在关联性”[6], 展现出了极其保守的态度。但此种消极的态度并非表明选择性执法应当被司法审查排除在外。学者几乎一致认为, 行政机关选择性执法的行为违反了依法行政原则, 应当对其进行规制。[7]那么在司法过程中, 法院对行政机关选择性执法的行为应当如何进行审查、规制?在什么情况下法院会转变为积极的态度支持相对人的主张?对于该问题尽管已有少数研究, 但仍失之宽泛片面。正如章剑生教授所言, 对选择性执法的审查并不存在一个抽象的统一的结论, 而是需要在个案中寻找答案。[8]笔者试图结合大陆、我国台湾地区、美国等国家、地区相关案例与学说, 分门别类厘清选择性执法的司法审查路径, 望能对行政法治有所裨益。
二、选择性执法的概念与性质
(一) 什么是选择性执法
在讨论选择性执法的审查路径前, 有必要对本文中的选择性执法下一个定义。选择性执法本身定义非常宽泛, 有学者认为所谓选择性执法即“根据情势需要, 什么时候严格执行哪部法律, 采取什么执法手段, 什么时候放松哪部法律的执行, 什么时候严格执行哪个具体的案件, 采取什么执法手段, 什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”[9]也有学者提出, 选择性执法分为授益性选择执法和处罚性选择执法, 前者指的是行政机关对符合同一法律要件不同相对人作出授益行为时存在区别对待 (如给予甲企业许可而不给予乙企业许可) , 后者则是行政机关对符合同一法律要件多个相对人作出不利行政行为 (包括行政处罚、行政强制措施等) 时有选择性对待的情况。[10]限于文章篇幅, 本文所讨论的选择性执法集中于处罚性选择执法, 并且仅包括行政机关选择性执法的情形 (但为了论述需要会涉及到一些刑事案例) 。引用美国学者Terrill A.Parker的观点, 选择性执法即行政机关 (或行政执法人员) “仅对 (符合同一法律要件的) 众多违法者中的部分或一个行为人进行处罚的行为。”[11]并且需要强调的是, 本文中选择性执法中的“法”需要是有效、合宪的法律法规或者规范性文件, 并且属于正确适用相关规定。如果错误适用相关规定, 法院可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称“《行政诉讼法》”) 第2条适用法律法规错误撤销原行政行为。如果相关规范性文件违反上位法, 法院可以通过对规范性文件的附带审查不将其作为审判依据, 故这些并非是本文重点讨论的对象。
(二) 从行政裁量的角度理解选择性执法
现实中, 对于行政机关执法对象的选择上并没有有效的约束, [12]“尽管法律并未明确授权, 但实际上行政机关拥有是否对某项违法行为进行执法的自由裁量权。”[13]在行政法概念体系中, 选择性执法被行政裁量概念所涵摄。英国学者伽利根认为, 只要具备判断与选择两个元素就是裁量。在他看来, 几乎所有的权力都具有裁量性。从事实的查明、标准的运用乃至决定的形成, 都存在着裁量。[14]而学者Davis则从狭义的角度来理解行政裁量, 即“在可作为、也可不作为之间作出选择的权力”[15]余凌云老师认为从狭义的角度理解行政裁量更为妥当, 行政裁量仅包括效果裁量, 蕴含着两个层次的选择:一是行为选择, 包括作为与不作为;二是在作为的前提下产生的有关幅度、实践、程序、方式上的选择。[16]而在现实中引发极大争议的多数是前一种情况。本文所探讨的选择性执法便聚焦于第一层次, 即行政机关的行为选择 (作为或是不作为) 。同时, 余凌云教授指出, 对于本质相同的案件, 由不同的机关或人员来处理, 即使是按照正当程序作出的结果可能也是不一样的, 这是具体操作者的学识、行政经验、价值判断等综合影响的结果, 这样的差异是可以被容忍的。[17]但如果同一机关或行政执法人员对于本质相同的违法案件作出了完全不同的结果, 仅对其中的部分或者一个案件进行了处罚, 此种选择性执法的合法性令人怀疑。
(三) 选择性执法的性质
1. 选择性执法的不可避免性与合理性
选择性执法现象的存在具有一定的合理性和不可避免性。即使在法治发达的国外, 选择性执法也非常普遍。甚至有学者提出行政机关的全面执法是不可想象的, 同时也是不切实际的。原因在于执法的“法”概念本身就非常宽泛, 宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、规范性文件这些都是法, 全面执行这些广义上的“法”对于行政机关而言是不可能完成的任务。美国有判例认为, 出于执法资源的有限性, 行政机关仅对违反宪法、法律法规 (自治条例) 、法院的裁定负有全面履行义务。[18]对那些无被害人的违法事件 (如下载色情影片、赌博等) 或者破坏社会秩序事件 (如违法停车) , 行政机关选择性执法是一种必然的结果。[19]从功利主义角度而言, 行政机关将有限的执法资源集中在关乎社会重大公共利益的事项上是可以理解和接受的, 只要其选择性执法依据的标准与公共利益紧密相关。[20]另一方面, 由于对法律工具的迷信, 立法者容易将一些不宜由法律规制的行为包括一些道德化的要求写入了法律。这些法律在执行过程中缺乏可操作性而又不切实际, 往往在正当性上也存在疑问, 这使得选择性执法作为一种调和机制而存在。[21]1964年美国亚特兰大市法律禁止商家无证销售威士忌等混合酒精饮品, 但这一现象在全市极为普遍, 民众对该规定也持反对态度, 亚特兰大市警方甚至在许多年并未处罚一例, 后该条文被废止。[22]又如《江苏省禁止赌博条例》第2条规定:凡是以财物作注比输赢的, 都是赌博。任何形式的赌博, 都是违法行为, 应该予以禁止。该条文对于赌博概念的界定过于宽泛, 打击面过广, 警察又缺乏配套执法资源予以全面执行, 这导致了实践中警察裁量权的泛滥。
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