一、农村土地流转中的“反包倒租”现象
案例: 2012 年底，镇里引进一项林业开发项目，需承包W 村268 亩土地。镇政府将地址圈定后，则由村委会与农民沟通土地承包经营权的转让，遭到拒绝后，村委会单方拟订了一份仅有四项条款的《土地承包经营权转让合同》，规定农民自愿将土地承包经营权交于村委会，每亩土地一次性补偿六千元。迫于镇政府和村委会的压力，农民们被迫签订了合同。至于承包期限、补偿费的分配、承包后的农民生活保障及期满后土地承包经营权归属等问题，合同只字未提。后来，村委会与开发商签订了一份《土地租赁合同》，该合同对土地租赁的期限、面积、补偿标准及补偿费支付方式等都作了明确规定，但该合同对农民保密。签订合同已半年有余，土地补偿费却迟迟没有落实。该村村民选了三个代表出面与各方协商，找到村委会要求收回土地，村委会拿出已签订的《土地承包经营权转让合同》，以合同已生效为由拒绝;找到开发商，开发商声称与农民们没有合同关系; 找到镇政府，镇政府却一拖再拖。从2013年2 月至2013 年6 月，失地农民在这些部门之间来回奔波，甚至去上访、起诉，但都一一无果而终。很多失地农民只得背井离乡，外出务工。这是一则典型的政府强制征收土地，侵害农民权益的案例。经过分析，我们可以发现本案中的土地流转存在如下问题。
第一，强制流转取代自愿流转。《农村土地承包法》第10 条①规定了土地承包经营权的流转应该遵循自愿原则。另外，《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》② 也明确规定: “农户承包地使用权流转必须坚持依法、自愿、有偿的原则。”可见土地流转应当遵循自愿原则。但是当地镇政府及村委会却不惜牺牲农民利益，运用强制行政手段干预土地使用权的流转。
第二，农民土地使用权流转主体地位被侵犯。依据《农村土地承包法》第10 条之规定，土地承包方是土地流转的主体; 《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》也规定: “土地流转的主体是农户。”但本案整个土地流转过程都是在镇政府及村委会支配下，以它们的名义进行流转。
第三，村委会垄断话语权。在镇政府的支持下，村委会以自身名义暗自与开发商缔结一份包含土地流转的实际面积、期限、补偿标准及费用分配等信息的合同，但合同约定的条款内容、谈判情况等，却对农民予以保密，并且根本不考虑农民的要求，使农民彻底失去话语权。
第四，补偿费标准不合理。为了能吸引外来资金，政府用尽量低的价格标准将土地发包出去。本案中农民仅获得每亩土地六千元的补偿费，明显低于国家相关法律规定的标准。另外，土地都交出去大半年了，而土地补偿费迟迟不能发放到失地农民手中，这其中也有政府截留挪用之嫌。
第五，失地农民缺乏生活保障。镇政府让农民失去生活的依归之后不仅没有及时发放土地补偿费，也没有为失地、无地农民建立完善的生活保障体系，更没有在农民再就业的问题上提供必要的指导，导致大量失地和无地农民的生活无保障，以致离土离乡，外出务工。
第六，纠纷调解机制不健全。当农民们对土地流转中发生的不当行为提出异议，并找到镇政府要求解决时，镇政府对此采取不作为方式，致使农民受损的权益无法及时得到救济。
该案例不是一个偶发事件，这种侵害农民土地权益的事件时有发生，各种问题和矛盾也逐渐突显。据资料统计，从1987 － 2001 年，全国仅非农建设占用耕地就3300 万亩，若按人均一亩计算，我国已形成了一个3300 万人的失地农民群体［1］。按照《全国土地利用总体纲要》，在2000 － 2030 年间，占用耕地将超过5450 万亩。这意味着在未来的近三十年间，因各种各样原因失地、无地的农民数量还将以更加惊人的速度增加。失地农民转而成为无地农民，他们大多唯有外出打工，游离于城市与农村的边缘，一个数量庞大的弱势群体在我国已然形成。这些无地、失地和外出打工的农民，简称为“新三农”。离开了赖以安生的土地，农民们也失去了以土地为载体的诸多权益。
二、农民权益在土地流转中受侵害的原因
农村土地流转过程中，农民权益频频遭受侵害，其原因是多方面的，既有法律规范层面的，也有执法机关的原因，还有农民自身的因素。
( 一) 法律规定缺失或不完善
1． 法律层次低，权威性不足
我国现行法律体系中涉及农村土地流转的法律主要有《宪法》《民法通则》《担保法》《土地管理法》《森林法》《农业法》《农村土地承包法》，截至目前，还没有一部专门用来调整农村土地流转的法律。其他规范农村土地流转的法律规范都是国务院及其各部门发布的行政法规、部门规章和政策性文件，法律层次低，权威性不足。虽然我国《宪法》从根本法的高度确定了农村土地的使用权可以流转，其他法律如《土地管理法》《农业法》《土地承包法》也进一步予以肯定，但关于农村土地使用权如何流转、流转的形式、内容、权利、义务、监督管理等内容都没有进行规定。这些具体内容仅见于一些政策性文件，如《通知》等，由于政策性规定权威性不足，稳定性不强，导致实践中农村土地使用权流转无法可依。
2． 法律规定之间相互矛盾
例如，根据《农村土地承包法》第37 条③ 的规定，承包方若以“转让”方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。而该法第33 条④、第34条⑤则规定土地承包权是否流转以及流转的方式由承包方自主决定，不受其他组织和个人的干涉。
( 二) 政府职能错位和缺位
《农村土地承包法》《土地管理法》《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》和《农村土地承包经营权流转管理办法》⑥ 等一系列法律法规、部门规章和政策性文件，均明确土地流转中农民权益的保护，已建立一套比较完善的土地流转法律法规体系。然而，这些由法律明确赋予土地流转农民的权益，为何他们享受不到呢? 综观上述土地流转案例，我们发现，排除法律规定自身的问题，政府职能的错位、缺位是这一问题的另一关键所在。
1． 政府职能错位
( 1) 滥用行政自由裁量权。法律法规无论多么完备、严密，均不可能对所有的行政执法行为的范围、幅度、方式等都作出规定，因此，法律为大量的行政执法行为留下了自由裁量的余地。但是，如果政府不合理考虑相对人的利益和相关因素，自由裁量权也极易被滥用，对国家、社会利益和行政相对人的合法权益造成损害。
首先，法律对土地权属划分不明确，让行政权力有可乘之机。《宪法》( 2004 年修正案) 第10 条⑦规定农村土地所有权的主体是“集体所有”。这里的“集体”一般是指“农村集体经济组织”。《土地管理法》第10 条⑧规定，“集体”一共有三种: “村农民集体”“乡( 镇) 农民集体”“村内两个以上农业集体经济组织”。而实际上，乡农民集体经济组织并不存在，村农民集体经济组织实际缺位，村民小组则只是农村群众性自治组织，不具备行使农村土地处分的权力，从而造成农民集体土地所有权主体的模糊性。
其次，法律赋予农民享有土地承包经营权，实质上表明农民并不享有完全的土地处分权。虽然为了保护农民的利益，《农村土地承包法》对农民的土地承包经营权赋予了在承包期内可以继承、转让、转包、入股、交换、出租、联合经营等处分权，这种承包经营权离所有权只有一步之遥，依然不是土地所有权［2］。这种家庭联产承包责任制的设计，使得农民并不能自由处分自己的土地，必然还要受到来自行政权力的干预。
再次，法律对土地流转中行政行为行使方式的规定过于简单，缺乏可操作性。有关法律、法规对土地流转的具体步骤没有明确的规定，无法约束公共权力，规范政府行为。此外，在补偿标准上，行政机关具有相当大的决定权。
然而，正是这种模糊的权属规定、不合理的处分权设计及简单的程序操作，使得行政执法权力有相当大的选择余地。这种“过大”的政府权限，使政府“有权”干预土地流转。凭借行政自由裁量权，行政机关不仅可以成为土地流转的主体，还可以任意处分农民的土地，甚至以自己的名义对外进行土地流转。更有甚者，由于行政权力垄断了土地一级市场，行政机关可以根据自己所认为的“公共利益”，对农村集体所有土地实行强制性征收征用。在程序上，行政机关对土地流转中的重大决策都是采取“一言堂”模式，几乎从未就此举行过听证，他们将农民的意见和要求排除在制定决策所需考虑的因素之外。对于补偿标准的制定，行政机关往往压低补偿标准，以此吸引开发商，最终受害的却是失地农民。面对行政权力的侵犯，农民们的抵制往往显得苍白无力。
( 2) 违反依法行政原则。依法行政要求行政执法行为须符合法定权限、法定实体规则和法定程序。政府及其工作人员须遵守法制原则，在法律规定的范围内行使职权，否则应承担法律责任。在当前我国法律和政策二元化的社会中，行政行为不仅要依法律，还要符合政策。然而，事实上土地流转中行政机关违反国家的法律和政策的执法行为时有发生。《农村土地承包法》和《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》均明确规定土地使用权的流转须“依法、自愿、有偿”，农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》也明确承袭上述规定⑨。然而，行政权力在介入土地流转过程中，往往手段粗暴，方式简单，并不与农民进行充分的协商和沟通，采取下指标、搞摊派的办法强制流转，甚至越俎代庖，直接操办。在有些地区，乡、村组织将土地流转作为增加乡镇收入的手段和突出地方政绩的形象工程，用行政手段干预农民的土地流转，严重损害了农民的利益。就如上述案例中的失地农民反映，对于《土地承包经营权转让合同》，他们当时是“不同意”也得“同意”，根本没有选择的余地。
( 3) 违反行政执法公开原则。行政执法公开原则是指行政执法行为除依法应保密的以外，应一律公开进行; 有关行政会议、会议决议、决定、其他各种文件以及行政机关及其工作人员的活动情况，应允许公众查阅、知晓和评论。行政执法公开原则是打造“阳光政府”的重要手段，通过公众监督机制，能有效地防止行政权力的滥用，杜绝腐败。遗憾的是，行政机关的很多执法行为并未公开。
首先，补偿标准不公开。《土地管理法》第47条⑩规定了征收耕地的补偿费和安置补助费的幅度，即被征收前三年平均产值的6—10 倍，如遇特殊情况，最高不得超过30 倍。可见，该法赋予了政府在征地中就补偿标准所享有的自由裁量权。但出于担心农民对补偿标准有异议等考虑，政府往往并不向农民告知流转土地的具体补偿标准及计算方式等详细信息。
其次，补偿费分配问题不公开。很多地方政府对于补偿费用什么时候到位，什么时候发放，失地农民应得的补偿额等情况，采取尽量隐瞒的做法。这种做法的目的只是为了方便政府暗箱操作，任意抬高、降低或者截流补偿费。有关资料显示，在最终出台的土地流转补偿费分配份额中，“地方政府占20% － 30%，企业占40% － 50%，村级组织占25%－ 30%，农民仅占5% － 10%”［3］。
最后，土地流转市场信息不公开。对于土地流转市场上的补偿费标准、土地流转的市场行情、土地流转后的承包方经营情况等信息，政府一概予以保密或不予主动提供。熟谙市场行情的政府一方面低价接收农民的土地，另一方面又以较高价将土地发包出去。政府成为土地流转市场上的操控者。此举影响农民作出符合自己利益的选择，严重侵害了农民的知情权。
2． 政府职能的缺位
( 1) 未履行社会保障职能。在当前的中国农村，土地不仅担负着生产职能，更是担负着生活保障职能。农民一旦失去了土地，便失去了赖以生存的基本生产资料。目前农民社会保障制度建设远远落后于城市，养老、医疗、失业等各项基本社会保障尚属起步阶段，覆盖率处于低水平。而失地农民是一种新的社会现象，还未纳入城市居民社会保障的范围。失地农民便成为“务农无地，上班无岗，低保无份”的“三无农民”。在实际交易中，由于土地流转的补偿费往往都是一次性支付，因此这意味着在今后的数十年里，失地农民只能依赖这些微薄的土地补偿费维持生计。如何建立完善的社会保障机制，如何为失地、无地及需要外出务工农民提供再就业的机会等问题，便现实地摆在行政部门面前。
( 2) 调解职能履行效率低下。有关土地流转的纠纷在农村并不鲜见，农民之间的纠纷，农民与村委会之间、农民与开发商之间的各种纠纷，其中有些纠纷，法律规定可以由政府来调解解决。然而乡镇政府并未设立这方面的专门机构或专人来解决这些纠纷，一旦纠纷找上门来，政府不得不放下手头的其他工作来解决。这种解决纠纷的方式必然导致效率低下，很多纠纷久拖不决。
( 三) 农民自身素质不高
相较于城市居民，农民的法律素质相对偏低，具体体现在以下几个方面: 第一，农民法律知识缺乏，不了解法。据调查，大部分村民不了解与自身生产经营活动密切相关的国家现行的法律有哪些，对自己享有权利和应履行义务一无所知，更不会用法律武器来保护和捍卫自己的合法权益。第二，农民的法律意识淡薄，不知道用法。相当一部分农民对法律没有概念，在自己的权利受到侵害时，习惯性地寻求“权力”而不是“法律”来维护自己的权利。第三，农民的法律信仰程度低，不信任法。第四，农民的权利意识淡薄，不知道维权。由于受历史文化传统的影响，我国农民的义务观念浓厚，而权利意识淡薄，使得他们在基本权利受到侵犯时，大多不知道寻求法律保护或者即使知道可以得到法律保护却拒绝主张。
三、土地流转中农民权益保障的对策
( 一) 制定《农村土地使用权流转法》
为了克服我国现行农村土地使用权流转立法不规范、不系统、操作性差、层次低的弊端，建议制定一部用来调整农村土地使用权流转的专门法律———《中华人民共和国农村土地使用权流转法》，对农村土地使用权流转的原则、方式、程序、监管、法律责任等方面进行明确的规定，对农村集体建设用地使用权流转、农村宅基地使用权流转和农村土地承包经营权的流转起到总领性的作用。
( 二) 明确政府在农村土地流转中的职能
行政执法行为如果超越法律政策规定范围，滥用职权，属于行政乱作为; 但是行政执法行为消极对待法律政策，不履行法定职责，属于行政不作为。行政乱作为和行政不作为，就是行政执法行为错位和缺位的表现。这些行为都是违反行政法的不适当行为，它必然给相对人利益带来危害，不符合现代行政法对政府职能建设的要求。服务型政府是现代行政法对规范政府行为的必然要求。因此，按照服务型政府和法治政府的要求，土地流转中的行政执法行为在有些领域必须作为，而在不该作为的情况下必须保持不作为。具体来说，规范的行政执法行为在土地流转中包括以下部分。
1． 社会服务职能。政府应当加大土地流转的法律政策宣传，增强农民对土地流转的正确认识; 发布政府掌握的有关土地流转的各种信息及各种优惠政策，不断完善公共设施条件和提供良好的公共服务。就当前农村土地流转市场而言，其公共产品和服务包括交通、通讯、电网等农田基础设施，保障农业生产的水利基本建设，大江大河的治理及农村教育科研、信息、技术服务、公共秩序的维护等。另外，乡镇政府还需加强对农民的法律援助服务，提供土地流转的各项法律咨询; 建立农村土地信托网络，成立土地信托服务中心，构建土地信托服务体系; 提供土地流转的中介协调和指导签证服务。
2． 监督管理职能。政府要监督检查土地流转市场主体的经营活动，维护市场秩序，惩处违法行为，促进中介组织发挥作用。市场经济是竞争经济，优胜劣汰是其必然规律，也是经济发展的内推力。竞争的残酷性和利益性使经济主体间的竞争方式和手段复杂多变，彼此间冲突不断。政府就要坚持依法行政，以合理的方式、严格的程序、公平的结果维护市场主体间的公平竞争。监督检查市场主体的经营活动，对损害他人利益，破坏公平竞争的市场主体予以严惩［4］。政府要严格按照《土地管理法》等法律的规定，加强对土地流转的管理。乡镇政府应对土地流转的备案存档、土地流转合同的管理或鉴证、土地流转政策的落实等情况加强管理; 要做好涉及土地流转的资格审查、合同公证、档案管理和动态监测等工作。
3． 组织协调职能。严格依照法律法规要求，贯彻执行中央政府政策，调节本行政区域土地流转供需之间的关系、资源配置结构及收入分配，促进土地流转市场的健康发展。乡镇政府要致力于营造一个有利于各种资源优化配置的市场环境，集中精力搞好组织协调、宏观管理工作。直接参与土地流转活动或用行政手段按“运动”方式干预企业或农户的土地流转活动不是市场经济条件下政府的行为取向。在土地流转中，乡镇政府和村级“准政府”往往承担着土地流转的中介职能，但这要和政府的行政管理职能严格区分，不能混淆。对这种中介职能不能夸大，更不能直接介入谋求利益。
4． 社会保障职能。农民在失地的同时也失去了农民身份，成为“务农无地，上班无岗，低保无份”的“新三农”，他们既不像农民有土地，也不像城市居民、失业工人那样有“三条保障线”［3］。失去土地的农民仅仅依赖土地补偿费过日子，有的农民生活水平不升反降，比土地流转之前的生活更困难。完善保障体系是保护失地农民利益的重要措施。乡镇政府可考虑引导农民从土地补偿费中拿出一部分，再由财政提供一部分资金建立起农村社会保障体系。使医疗体系和保险体系成为土地保障的替代机制，解决农民的后顾之忧。各地可以根据农民自愿的原则，因地制宜、形式多样地开办养老、医疗、生育、伤残等保险业务。另外，有条件的乡镇政府还可以引导农民再就业，建立失地农民技能培训机构，开办乡镇企业，吸收失地农民进入企业成为工人。
5． 调解纠纷职能。《农村土地承包法》第51条瑏瑡规定，因土地承包经营权发生纠纷的，可通过协商或调解解决。对于法律规定要经过乡镇政府解决的纠纷，乡镇政府应当设立专人或专门的机构来解决。针对部分乡镇机构人手不足的现状，也可开辟专门的工作日解决土地流转纠纷。农民事情无大小，对农民土地流转纠纷要高度重视，并且要提高解决纠纷的效率，切实并及时地解决农民的问题。
另外，针对农村土地纠纷案件日益增多的现状，为了有效地解决农村土地纠纷，建议设立公益性和中立性的农村仲裁机构，该机构可在乡镇政府的指导下，参照《仲裁法》的规定设置，并参照其有关仲裁程序、仲裁执行的规定来实施，根据当事人的申请，就土地确权、土地流转等纠纷实施仲裁，使仲裁发挥过滤器的作用，实现矛盾纠纷的合理分流，切实减轻法院和有关行政机关的工作压力。
( 三) 提高农民自身的法律素质
推进依法治国，提高农民法律素质，应从以下几个方面作出努力: 首先，完善我国现行有关土地使用权流转方面的法律，提高立法质量，切实保障农民的地位和合法权益，这是提高农民法律意识的前提。其次，深入开展普法宣传教育活动，提高农民的法律知识水平。对农民进行普法活动，在内容选择上，要尽量与农民的生活实际结合起来。如针对农民在土地流转中所困惑的一系列问题，将《农村土地承包法》《物权法》等法律中与农民联系较为密切的相关法条给农民作逐一的讲解和解释，逐步引导农民了解和掌握与其生产、生活相关的法律规定。在普法形式上，力求灵活多样，要选择与农民相适应和易于接受的形式。在时间跨度上，要持之以恒，长期不懈，不能搞形式主义，做表面文章，把普法工作制度化、法制化、长期化。最后，重视农村教育事业，全面提高农民文化素质。要加大农村教育的投入，开展多种形式的成人教育，提高农民的综合素质。
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